إسم الكتاب : التعليقة على المكاسب ( عدد الصفحات : 535)

وثمرة كلّ من الخلافين تظهر في ضمان ما يتجدّد لكلّ من العوض أو المعوّض من الزيادات المتّصلة والمنفصلة ، وفي غير ذلك من الآثار الملكيّة .
والَّذي يقتضيه الاعتبار والقواعد والآثار هو أن يقال : أمّا العين المغصوبة فباقية على ملك مالكها ما دامت باقية وإن تملَّك المبذول بعوضها ، لاستصحاب بقاء ملكيّته ، ولا تلازم بين خروج المبذول عن ملك باذله ودخول العين في مكانه ، لأنّه غرامة لا معاوضة ليلزم الجمع بين العوض والمعوّض ، فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له .
وأمّا العوض المبذول بإزاء الحيلولة فمقتضى الاستصحاب أيضا بقاؤه على ملك باذله وإن تسلَّط عليه المبذول له بالسلطنة المطلقة ، بقضاء حقّ البدليّة عن سلطنته المنقطعة عن العين إلى أن يتصرّف فيه بشيء من التصرّفات المتوقّفة على الملك كالعتق ، فيقدّر قبله الملكيّة آنا ما ، تفصّيا عن لزوم تخصيص عموم الأدلَّة الدالَّة على توقّف ذلك التصرّف على الملك على النهج المختار في المقبوض بالمعطاة .
فمحصّل الكلام في المسألة راجع إلى أنّ إباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقّفة على الملك هل يستلزم الملك من حين الإباحة كما عن المشهور ، أم يكفي حصوله من حين التصرّف ؟ وقد تقدّم في المعاطاة بيانه ، وأنّ مقتضى الاستصحاب هو الثاني وإن كانت الشهرة على الأوّل في المسألتين ، بل لعلّ مراد المشهور إرادة تقييد الملك بحين التصرّف وإن كان إطلاقهم الملك يأبى عن التقييد ، أو ابتناء قولهم بحصول الملك من حين الإباحة على القول بكون الأحكام الوضعيّة - الَّتي منها الملكيّة - أمورا منجعلة خارجيّة لا تحتاج إلى جعل آخر وراء وجودها الخارجي ، وأنّ كلام الشارع لا يؤثّر فيها أثرا سوى الكشف عن وجودها الخارجي المسبوق في علمه .

531