وعلى ذلك يرجع الكلام إلى أنّه إن قلنا بأنّ الملكيّة : عبارة عن نفس السلطنة المطلقة المفروض حصولها للمالك فيما بذل له بدلا عن سلطنته المنقطعة عن العين - كما هو قضيّة القول بتأصّل الأحكام الوضعيّة - كان الحقّ مع المشهور ، القائلين بملكيّة المدفوع بدل الحيلولة ، لعدم احتياج الملكيّة على هذا التقدير إلى ما وراء السلطنة المطلقة على جميع التصرّفات ، المفروض حصولها بقضاء حقّ البدليّة والعوضيّة عن سلطنته المنقطعة عن العين .
وإن قلنا بأنّه يحتاج إلى جعل وراء وجودها الخارجي المفروض حصولها بقضاء حقّ البدليّة - كما هو قضيّة القول المجعولية الأحكام الوضعيّة وانتزاعها عن الأحكام التكليفية - كان الحقّ مع القول بالإباحة ، لعدم تحقّق جعل الشارع الملكيّة فيه وراء ما يقتضيه حقّ البدليّة ، إلَّا أن يستكشف بالشهرة عن جعله ، ولكنّه مبنيّ على حجّية تلك الشهرة المحكيّة ، وعلى تشخيص أن يكون معقدها هو الملكيّة من حين الإباحة ، لا من حين التصرّف كما احتملناه .
* قوله : « أمكن سقوطه . فتأمّل » .
إشارة إلى أنّ سقوطه بنفي الضرر معارض بعموم « على اليد ما أخذت » [1] ، والضامن يؤخذ بأشقّ الأحوال .
* قوله : « لكن مقتضى القاعدة ضمانه ، لأنّ مع التلف يتعيّن القيمة . . إلخ » .
* أقول : إن أراد من القاعدة المقتضية لضمانه له قاعدة الاشتغال فمن المعلوم أنّ المورد من موارد البراءة ، لأنّ المفروض خروج الغارم بدفع الغرامة عن عهدة العين في الجملة ، والشكّ في طروّ ضمان جديد عليه بطروّ ارتفاع قيمة العين بعد دفع الغرامة ، والأصل عدمه والبراءة عنه .
وإن أراد من القاعدة المقتضية لضمانه تعليله الفرق بقوله : « لأنّ مع التلف

[1] تقدّم ذكر مصدره في هامش ( 3 ) ص : 528 .

532