الموالاة بينهما فلا إشكال في اعتبارها في الجملة لصحّة سلب اسم العقد عرفا عن الفاقد للموالاة العرفي إنّما الكلام في تشخيص ما يخلّ بالموالاة العرفي ، وما لا يخلّ من الفواصل الواقعة في البين .
فنقول في تشخيصه : إنّ الفاصل بين الإيجاب والقبول تارة يكون بالسكوت ، وتارة بالنطق . وعلى الثاني إمّا أن يكون بردّ الإيجاب ، أو بذكر شرط ، أو بذكر كلام أجنبي في البين كذكر حمد أو خطبة أو غيرهما ، والكلام في تشخيص المخلّ عن غير المخلّ من هذه الفواصل الأربعة تارة من حيث الأصل ، وتارة أخرى من حيث الدليل .
أمّا من حيث الأصل فالأصل الأصيل عند الشكّ في مخلية أيّ واحد من الفواصل الأربعة هو فساد العقد استصحابا لعدم النقل والانتقال ، سواء كان الشكّ في مخلية الموجود من تلك الفواصل أو في وجود المخلّ منها ، وذلك لرجوع الشكّ في كلّ من الفرضين إلى الشكّ في صدق اسم العقد والأصل عدم النقل والانتقال بالمشكوك صدق اسم العقد عليه .
أمّا في الفرض الأوّل فلأنّ الشكّ في مخلية الموجود شكّ في الحادث لا الحدوث ، فلا مجرى لاستصحاب عدم مخليته . مضافا إلى أنّه مثبت .
وأمّا في الفرض الثاني فلأنّ الشكّ في وجود المخلّ وإن كان شكَّا في الحدوث ويجري فيه استصحاب عدم وجوده إلَّا أنّ المترتّب عليه أثر غير شرعيّ ، وهو صدق العقد ، فهو من الأصول المثبتة الغير الثابت حجّيتها عندنا .
نعم ، لو أثبتنا لأدلَّة المسألة ك * ( أَحَلَّ الله الْبَيْعَ ) * و * ( تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) * عموم وراء عموم العقود . وقلنا بأصالة اللزوم في كلّ بيع ولو لم يصدق عليه اسم العقد كان المرجع للشاكّ في مخلية ذلك الفاصل إليه ، سواء كان الشكّ في مخلية ذلك الفاصل أم في وجود ذلك المخلّ ، لإناطة الملك واللزوم في المعاملة على

452