الماضويّة فيه على تقدير اشتراطه في العقود اللازمة إنّما هو من جهة أنّ جانب الجواز مقتضاه السكوت عن حال الاشتراط ، وعدم الاشتراط ، بخلاف جانب اللزوم فإنّ مقتضاه النطق باشتراطها ، فيقدّم على جانب الجواز ، وذلك لأنّ جانب الجواز ليس مقتضاه اشتراط ، عدم الماضويّة ، بل هو كالساكت عن حال الاشتراط ، وعدمه ، بخلاف جانب اللزوم .
المقام الثالث : في تحقيق الحقّ في المسألة :
وتفصيله : هو أنّهم اختلفوا في اعتبار الماضويّة في العقود وعدمه على أقوال ، ثالثها : التفصيل بين عقد النكاح وغيره .
أمّا وجه الاشتراط مطلقا فهو الأصل العملي ، أعني استصحاب عدم حصول النقل والانتقال بما عدا المتيقّن ، وللشهرة المحقّقة ، والإجماع المنقول عن العلَّامة في التذكرة [1] ، وللاشتهار المشبه للإباحة ، أعني لكون الغير الماضي أشبه بالاستدعاء والاستعلام على ما تمسّك به في الشرائع [2] ، ولكن في إطلاقه منع .
وأمّا وجه عدم اشتراطها فلعلَّه لإطلاق البيع ، والتجارة ، وعموم العقود ، وفحوى ما دلّ عليه في النكاح [3] ، وما دلّ في بيع الآبق [4] ، واللبن في الضرع [5] من الإيجاب بلفظ المضارع في بعض الروايات ، وما في باب المزارعة من قيام الشهرة على جوازها بصيغة الأمر ك « ازرع » هذه الأرض ، استنادا إلى رواية [6] .
وما في باب المساقاة من تجويزه العلَّامة في التذكرة [7] بلفظ الأمر ك « تعهّد

[1] تذكرة الفقهاء 1 : 462 .
[2] شرائع الإسلام 2 : 12 .
[3] الوسائل 14 : 466 ب « 18 » من أبواب المتعة .
[4] الوسائل 12 : 262 ب « 11 » من أبواب عقد البيع وشروطه ، وص : 259 ب « 8 ) .
[5] الوسائل 12 : 262 ب « 11 » من أبواب عقد البيع وشروطه ، وص : 259 ب « 8 ) .
[6] الوسائل 13 : 200 ب « 8 » من أبواب المزارعة ح 5 و 10 .
[7] تذكرة الفقهاء 2 : 342 .

439