المقدّمة الثالثة : في تشخيص محلّ النزاع في المسألة ، فنقول وبا لله الاستعانة : لا إشكال في تحقّق المعاطاة المصطلحة الَّتي هي معركة الآراء بين الخاصّة والعامّة بما إذا تحقّق إنشاء التمليك أو الإباحة بالفعل ، وهو قبض العين ، ولا فيما إذا تحقّقت بالقول الفاقد لشرائط اللزوم بناء على القول بعدم اشتراط اللزوم بشيء زائد على الإنشاء اللفظي .
كما لا إشكال في عدم تحقّقها بالقول ولا بالفعل مع اختلال شرائط المتعاقدين من العقل والرشد والاختيار والقصد ، أو شرائط العوضين من المعلوميّة والطلقيّة والمقدوريّة على التسليم والقابلية للتمليك .
إنّما الإشكال والخلاف في تحقّقها بالقول عند اختلال شروط ذلك القول والصيغة الخاصة ، من دون اختلال سائر الشروط المعتبرة في المتعاقدين والعوضين ، كما لا يخفى .
بل ولا إشكال في تحقّقها بالصيغة الفاقدة للشرائط إذا فرض وقوع تقابضهما بإنشاء جديد غير الإنشاء الحاصل في ضمن الصيغة الفاقدة للشرائط .
كما لا إشكال في عدم تحقّقها بتلك الصيغة لو فرض أنّ تقابضهما ورضاهما بالمعاوضة مقيّد بتأثّر الصيغة الفاقدة للشرائط لتلك الآثار اعتقادا أو تشريعا ، بحيث تكون صحّة المعاملة من جهة الصيغة وتأثيرها جهة تقييديّة مأخوذة في الرضا بالمعاملة والتقابض ، ضرورة انتفاء المقيّد - وهو الرضا بالمعاملة - بانتفاء قيده ، وهو صحّة الصيغة وتأثيرها ذلك .
وإنّما الإشكال والخلاف فيما لو قصد البيع ووقوع المعاوضة بتلك الصيغة الفاقدة للشرائط من غير تقييد الرضا بخصوص تأثير الصيغة له ، ولا بخصوص تأثير التقابض له بأن كان مقصودهما وقوع البيع والمعاملة بينهما بأيّ وجه اتّفق ، سواء صحّت الصيغة أو فسدت .

402