إسم الكتاب : التعليقة على المكاسب ( عدد الصفحات : 535)

* قوله : « لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم في ما يقتضيه صحيحه » .
* [ أقول : ] وهذا معنى قولهم : « كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وكلّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » ، يعني : كلّ ما كان من العقود يترتّب الضمان على صحيحه - كعقد النكاح ونحوه - يترتّب الضمان على فاسدة لو فسد بتخلَّل بعض شروط صحته ، وكلّ ما كان منها لم يترتّب على صحيحه ضمان - كالهبة والهديّة - لم يترتّب الضمان على فاسدة لو فسد بتخلَّل شروط صحّته ، ومأخذ هذه القاعدة كقاعدة « أنّ العقود تابعة للقصود » هو الاستقراء المحصّل من التتبّع في كلمات الشرع أو المتشرّعة الكاشفة عنه في باب المعاملات ، كما هو المأخذ في أكثر قواعد باب المعاملات .
* قوله : « فيكون كتصرّف ذي الخيار والواهب فيما انتقل عنهما بالوطء والبيع والعتق وشبهها » .
* أقول : وجه الشبه : أنّ تصرّف ذي الخيار والواهب بالوطء ونحوه كما يوجب لزوم الهبة ورفع الخيار كذلك تصرّف المتعاطي في المال المأخوذ بالمعاطاة يوجب لزوم المعاطاة .
لا يقال : إنّ التصرّف ملزم للتمليك في المشبه به فيقتضي أن يكون كذلك في المشبه ، والحال أنّ المقصود كونه ملزما للإباحة في المشبه وهو المعاطاة ، فتشبيه المعاطاة ببيع الخيار والهبة نقض للغرض الَّذي هو في صدده من إفادة المعاطاة الإباحة ، لا التمليك .
لأنّا نقول : الغرض المقصود من التشبيه : تشبيهه به في مجرّد ترتّب اللزوم على التصرّف وإن كان تعلَّق اللزوم في المشبه به التمليك وفي المشبه الإباحة ولكنّ الأشبه مع ذلك هو تشبيه مملَّكية التصرّف في المال المتعاطي بمملَّكية العتق والتصدّق عمّن وكَّلك بقوله : « أعتق عبدك عنّي » أو : « تصدّق بمالك عنّي » ،

341