الشرط أو أداء العين المغصوبة بنحو يعنى اشتغال الذمة بقيمة الأداء عند تلفه فلا موجب لربط ضمانات البنك بالكفالة بمعناها المقابل للضمان المالي لدى الفقهاء لكي تكون قاصرة عن إنتاج شغل الذمة بالقيمة . لأن الكفالة المقابلة للضمان المالي مختصة بكفالة النفس ولا تقتضي عند المشهور أكثر من إحضار المكفول .
فإن قيل : إنه في موارد شرط الفعل لا يكون المشترط مالكا لشيء في ذمة المشترط عليه ففي مثال المقاول الذي تشترط عليه الجهة التي تتفق معه بنحو شرط الفعل أن يدفع عشرين دينارا إذا تخلف عن الاتفاق لا تكون الجهة مالكة لعشرين دينارا في ذمته ، فكيف يفرض أن تعهد البنك بالشرط يؤدي إلى تملك الجهة لشيء في ذمته ، بينما لم تكن تملك شيئا بسبب الشرط في ذمة المتعهد عنه ؟
قلنا : قد يقال في شرط الفعل إن المشروط له يملك نفس الفعل على المشروط عليه . ففي المثال المذكور وإن لم تملك الجهة المخصوصة عشرين دينارا ، في ذمة المقاول ولكنها تملك عليه فعلا له قيمة مالية وهو تمليك عشرين دينارا ، والمفروض أن البنك يتعهد بهذا الفعل للجهة المالكة له ويستتبع ذلك عند تلف الفعل ان تملك الجهة قيمة الفعل في ذمته بمقتضى ضمانه للفعل وتعهده به .
وإذا لم نقل بأن المشروط له يملك الفعل ففي المثال لا تكون الجهة التي اتفق معها المقاول مالكة لا لعشرين دينارا في ذمته

242