الجامع في عهدة البنك لأنه قابل للتسليم . هذه الدعوى مدفوعة بأن فعل الشخص يمكن أن يدخل في عهده شخص آخر بنحو يستتبع وجوب تسليمه فيما إذا كان قابلًا للوقوع تحت اختيار ذلك الشخص الآخر ، من قبيل التعهد في موارد الكفالة ، فإن الكفيل يتعهد بحضور المكفول ، وحضوره فعل للمكفول ولكن حيث أنه في معرض قدرة الكفيل عليه ولو بالتسبيب أمكن أن يدخل في عهدته . فكذلك في المقام يكون تعهد البنك مستتبعا لمطالبته بحثّ المضمون على أداء الشرط ، وحيث لا يتمكن البنك من إغراء المضمون بأداء الشرط تتحول العهدة إلى شغل الذمة بقيمة الشرط .
الثاني : أن يقال ، إن العهدة الجعلية التي جعلناها معنى ثالثا للضمان هي عبارة عن تحمل تدارك الشيء بقيمته إذا تلف ، فهذا التحمل بنفسه هو معنى التعهد بذلك الشيء الممضى في الارتكاز العقلائي ، فيكون اشتغال الذمة بالقيمة عند التلف هو مدلول هذا التعهد ابتداء . ففي المقام تعود خطابات الضمان إلى تعهدات من قبل البنك بالشروط المأخوذة على المقاولين وتعهد البنك بالشرط بوصفه فعلا له مالية ، يعني اشتغال ذمته بقيمة هذا الفعل إذا تلف بامتناع المقاول عن أداء الشرط .
والفرق بين تفسير المعنى العقلائي للعهدة الجعلية بهذا الوجه وتفسيره بالوجه المتقدم أن صاحب الشرط ليس له - بناء على هذا الوجه - مطالبة البنك بإقناع المقاول بالأداء

240