الشرط لأن اشتغال الذمة بقيمة المال عند تلفه من اللوازم العقلائية لمعنى دخول ذلك المال في العهدة ، فأي مال دخل في العهدة سواء كان عينا أو فعلا له مالية ، وسواء كانت العهدة قهرية كعهدة الغاصب أو جعلية بسبب اشتغال ذمة صاحب العهدة بقيمته عند تلفه فبعد فرض إمضاء العهدة الجعلية عقلائيا وشرعا يترتب عليها لازمها من اشتغال الذمة بالقيمة على تقدير التلف .
وعلى هذا الأساس يصح خطاب الضمان من البنك في المقام بوصفه تعهدا بالشرط وهو دفع مبلغ كذا مقدارا بحيث يستتبع اشتغال الذمة بقيمته بوصفه فعلا ذا مالية إذا تلف على المشترط .
ولا يفرق في ذلك بين أن يكون الشرط المفروض على المقاول من النحو الثاني أو من النحو الثالث ، أي أن يكون الشرط هو تمليك المقاول خاصة أو جامع التمليك بالنحو الذي شرحناه في تحقيق أنحاء الشرط . إذ على كلا التقديرين يمكن أن يدخل الشرط في عهدة البنك ويستتبع ذلك اشتغال ذمته بقيمة الشرط عند تلفه على المشترط .
ودعوى أن الشرط إذا كان هو تمليك المقاول خاصة فلا يمكن ان يدخل في عهدة البنك لأن دخوله في عهدته يقتضي كونه مطالبا بتسليمه مع أن تمليك المقاول بما هو فعل للمقاول ليس قابلًا للتسليم من قبل البنك ليدخل في عهدته ، نعم إذا كان الشرط هو الجامع بين تمليك المقاول وغيره أمكن دخول هذا

239