اليد سببا للضمان فهو مخالف لأدلة عدم ضمان الأمين ، ولكنّ اشتراط عدم الضمان لا يعني ذلك ، وإنما يعني جعل الضمان المعاملي ، أي جعله بنفس هذا الإنشاء على تقدير التلف .
والحاصل : أن هناك فرقا كبيرا بين اشتراط أن تكون اليد مضمّنة عند تلف المال وبين اشتراط يتكفل ابتداء جعل الضمان على تقدير التلف . وما هو مخالف لأدلة عدم ضمان الأمين إنما هو الأول دون الثاني لأن هذه الأدلة إنما تنفي ضمان اليد لا الضمان المعاملي والعقدي المشمول في حد نفسه لأدلة نفوذ الشرط ونفوذ العقد .
وبما ذكرناه ظهر وجه النظر فيما أفاده المحقق الثاني قدس اللَّه نفسه ، إذ فصل في شرط الضمان بين اشتراطه على المستأجر ، أو على المرتهن ، أو على الودعي ، أو على الأجير ومن كان من قبيله من الأمناء . فاشتراطه على المستأجر باطل لأنه مخالف للكتاب لأن يد المستأجر على العين المستأجرة يد عن حق مالكي واليد عن حق مالكي لا تكون منشأ للضمان في الشريعة . وكذلك يد المرتهن . وأما الودعي فيده يد المالك بالاستنابة ، ويد المالك لا تكون منشأ للضمان . وأما يد الأجير مثلا على المتاع الذي استؤجر لحمله فهي وإن كانت عن إذن المالك ولكنّ إذن المالك إنما تقتضي نفي الضمان بإطلاقه لا بذاته ، واشتراط الضمان يرفع ذلك الإطلاق .
فإن التحقيق : أن شرط الضمان لو كان بمعنى اشتراط أن تكون اليد سببا للضمان فهذا شرط باطل مخالف للكتاب

193