العقد في البيع ، وأما التمليك على وجه الضمان فهو لا يشتمل على الضمان المعاوضي بل على التمليك بنحو يستتبع جريان قانون ضمان الغرامة بتفصيل لا يسعه المقام . ولهذا كان نفوذ القرض متوقفا على القبض ولم يكن عقد القرض مشتملا على المعاوضة . وهكذا يتضح أن التمليك بعوض والتمليك على وجه الضمان مجعولان اعتباريان مختلفان وإن تصادقا بحسب النتيجة في مورد تبديل ثمانية دنانير خارجية بمثلها في الذمة .
ولهذا ، فقد يكون من الأفضل التمسك بالارتكاز العرفي وتحكيمه بلحاظ الكبرى ، بحيث يقال : إنه لما كان القرض بمقتضى الأصل في الارتكاز العقلائي هو تبديل المال المثلي الخارجي بمثله في الذمة - وتعميمه للقيميات ليس إلا بنحو من العناية - فيصدق عرفا عنوان القرض على المعاملة التي تتكفل بهذا التبديل ولو كان المنشأ فيها عنوان التمليك بعوض . فالعرف لا يريد من كلمة القرض إلا المعاملة التي تؤدي إلى ذلك النحو من التبديل ومعه يصبح بيع ثمانية دنانير بمثلها في الذمة قرضا عرفيا ، وتلحقه أحكام القرض التي منها عدم جواز الزيادة .
( 5 ) وقد يقال انطلاقا من فكره تبديل القرض ببيع أن الدنانير الثمانية في المثال السابق لاتباع بثمانية دنانير في الذمة مع زيادة دينارين أي بعشرة ، ليقال : ان هذا يعتبر في النظر العرفي قرضا لأنه تبديل للشيء إلى مثله في الذمة . بل تباع بعملة أخرى

177