ذلك عدّ فسخا بل هو أبلغ من أمره باعتزالها مطلقا المعدود فسخا في النصوص الصحيحة فلا يلحقه أحكام الطلاق ولو أوقعه بصيغة الفسخ أو غيرها فهو أولى بانتفاء الطلاق سواء جعلناه نكاحا أم إباحة إما إذا قلنا أنه إباحة فظاهر لأن وقوع الطلاق فرع ثبوت النكاح وأما على أنه نكاح فلأنه لم يقع بلفظ الطلاق والطلاق لا يقع بالكناية وعلى تقدير وقوعه بلفظ الطلاق الذي لم يستجمع الطلاق لا اعتداد بكونه طلاقا وإن أفاد الفسخ كما ذكرناه .
والنكاح لو كان حقيقيا قد يرتفع بالفسخ في موارد تقدّم كثير منها فهنا أولى وقيل جميع ما يفسخ به النكاح طلاقا لإفادته فائدته كالخلع ولأن المولى مخيّر في كل منهما وهو يشعر بتأدي المقصود من الطلاق بالفسخ ونحوه وبهذا يفرّق بينه وبين الفسخ بالعيب ونحوه فإن البدليّة عن الطلاق هنا ثابتة بخلاف غيره من ضروب الفسخ ويضعف بأنه لا يلزم من زوال قيد النكاح به أن يكون كالطلاق في جميع الأحكام ولو ثبت التخيير بينه وبين الطلاق ويتفرّع على القولين اعتبار شروط الطلاق فيه وعدّه من الطلقات .
وفي المسألة قول ثالث وهو أنه إن وقع بصيغة الطلاق حكم عليه بكونه طلاقا فإن اتفق خلل في بعض شروطه وقع باطلا لا فسخا وان جمع الشروط كان طلاقا حقيقيا وإن وقع الفسخ بغير لفظ الطلاق لم يكن طلاقا وفي بعض الأخبار ما يدل على احتسابه من الطلاق ويمكن حمله على التقيّة أو على ما إذا استكمل شرائط الطلاق وعلى كل تقدير فأولها أولاها بالقبول مراعاة لتلك القواعد والأصول .
ولو لم يباشر المولى الطلاق ولكن أمر به العبد فهل يكون مجرد الأمر

222