اختيارا بخلاف الطلاق فإنه رفع للنكاح الثابت فالنكاح جزء مفهومه أو لازمه لزوما بينا فإثباته يستلزم إثباته .
وفيه نظر لأن الظهار الشرعي لا يقال إلا على مثل الزوجة كالطلاق وشرائطه كشرائطه وكذلك الإيلاء حلف خاص متعلَّق بالزوجة .
أما الحلف على نفي وطئها مطلقا وما زاد على أربعة أشهر وقد اختلفوا في إيقاعها بالمتمتع بها وبملك اليمين وما ذاك إلا لاختصاصهما بالزوجية فيكونان كالطلاق وأما بالفعل صريحا فمثل أن يطأ إذ ظاهره الاختيار ووجهه العمل بظاهر الحال وهو أنه لا يطأ الا من يختار نكاحها لدلالته على الرغبة فيها ولظاهر حال المسلم من صيانته عن الزنا ولهذا عدّ رجوعا في الطلاق وفسخا على تقدير الخيار للبائع ، وعلى هذا لو وطأ أربعا ثبت عقدهنّ واندفع الباقي .
ويظهر من المحقق في الشرائع وجماعة ممن تأخر عنه عدم الخلاف في هذه المسألة * ( وكذا ) * الخلاف في * ( القبلة واللمس ) * بشهوة لأنه يمكن أن يكون هو اختيارا كما هو رجعة في حقّ المطلَّقة وهو مشكل لما يتطرّق إليه من الاحتمال ووجهه أن المقتضي لكون الوطي اختيارا هو دلالته على الرغبة وصيانة حال المسلم قائم فيهما فيدلان على الاختيار كما أنهما يدلان على الرجعة لا بطريق القياس عليها بل المراد تشبيه الاختيار بالرجعة لتقاربهما في المعنى .
والمحقق استشكل الحكم فيهما كما ذكرناه لضعفه في الدلالة فليسا كالوطي والاحتمال إليهما به يتطرّق حيث أنهما قد يوجدان في الأجنبية ولا اشكال مع قصد الاختيار بهما وإذا تزوّج امرأة وبنتها ثم أسلم بعد الدخول بهما حرمتا وكذا لو كان دخل بالأم أما لو لم يكن

149