بينهما ، وعندئذ يقع التعارض بين الأصلين من الجانبين ؛ لثبوت الفعليّة على كلّ تقدير للمعلوم بالإجمال .
ومن المعلوم : أنّ هذه الصورة من الاختلاف مع ما ذكرنا من الشرط ، وهو وجود العلم بعدم خروج الحكم الواقعي من المبيّن ، قلَّما تقع بين مرجعين ، بل لعلَّه لم يتّفق عادة ، هذا مقتضى الأصل العقلي الجاري في السبب ، وقد عرفت الإشكال في جريانه .
وأمّا الأصل الشرعي فهو أصالة البراءة الشرعيّة بأنّ شرط الأفضليّة في المفتي غير معتبر ومرفوع ، فإنّه ممّا لا يعلم .
فهذا الأصل حاكم بإلغاء المزيّة عن فتوى الأفضل ؛ لأنّ اعتبارها كلفة ، وضيق على المكلَّف ، نظير ما قالوا في دوران الأمر بين التعيين والتخيير في الظهر والجمعة فإنّ تعيّن الجمعة ضيق على المكلَّف وهو غير معلوم ، فهو مرفوع بالأصل .
وأورد عليها بعض الأساطين بمثل ما أورده على أُختها ب :
أنّ المزيّة في الحجّيّة لا عقاب على مخالفتها في نفسها ، فلا وجه لقياس الدوران في باب الحجّ على الدوران في المسائل الفرعيّة ، مثل الدوران بين الظهر والجمعة ؛ لأنّ الشكّ في المسألة الفرعيّة في أصل ثبوت التكليف المردّد بين المعيّن والمخيّر ، والشكّ في باب الحجّ يكون في سقوطه بعد العلم بثبوته [1] .
أقول : المناسب تبديل لفظ العقاب بالمؤاخذة في قوله : « لا عقاب على مخالفتها » فإنّ المرفوع في البراءة الشرعيّة هو المؤاخذة لا العقاب .
ومن المعلوم : صحّة المؤاخذة على ترك العمل بحجّة معيّنة ؛ لأنّ ثبوت المزيّة لقول الأفضل يوجب تعيّنه . نعم ، ما ذكره بقوله : « فلا وجه لقياس الدوران » إلخ فهو مسلَّم .
ثمّ إنّه يمكن تقرير إجراء أصالة البراءة في المقام بوجه آخر : وهو أنّ اشتراط الأفضليّة في المرجع موقوف على جعل ثان من ناحية الشارع ؛ فإنّ الأفضليّة غير داخلة

[1] كفاية الأُصول ، ج 2 ، ص 438 .

166