عقد الإجارة كانت المنفعة مضمونة بأجرة المثل ، وقد مر هناك أن ضمان الأعمال يدور مدار اليد والاتلاف بل لدليل احترام عمل المسلم وأنه لا يذهب هدرا ، غاية الأمر أنه لا بد من أن يكون للعمل مساس بالضامن بحيث يكون ترك أداء بدله هتكا لحرمته ، وتسلم العمل واستيفاؤه الذي يكون في غير المقام مفروغ عنه هنا ، فلا ينبغي الاشكال في ضمان المستأجر الثاني للأول على هذا المبنى المعروف .
فما نسبه بعض الأعلام إلى الأكثر من ضمان الأجير والمستأجر الثاني بمعنى تخيير المستأجر الأول بين مطالبة من شاء منهما في محله ، وتعين أحدهما لبعض ما مر بلا وجه .
بقي هنا أمران : ( أحدهما ) أنه بعد تدارك الأجير لما أتلفه على المستأجر الأول هل تصح إجارته الثانية بتخيل اندراجها تحت عنوان " من باع ثم ملك " على القول به هناك أو لا ؟ ومختصر القول فيه إن ما نحن فيه إنما يندرج في تلك المسألة إذا آجر ثانيا ثم انحلت الإجارة الأولى بإقالة ونحوها قبل العمل .
وأما بعد العمل ومضي المدة فلا ، لعدم المقتضي ولوجود المانع ، أما عدم المقتضي فلأن المقتضي لعود الملك هو حل العقد والمفروض هنا عدمه ، وتدارك المالية لا يوجب الملكية بوجه ، وأما وجود المانع فلأن المنفعة الفائتة لا يعقل تملكها وتمليكها ، ولا تقاس بكلي المنفعة حيث إنها معدومة ، وذلك لأن المنفعة الآتية قابلة لتقدير الوجود عرفا ، والحيثية القائمة بالعين فعلية فيقبل ملك المنفعة بكلا الاعتبارين ، بخلاف المنفعة المتقدمة المتصرمة ، فإن تقدير وجودها في ظرف عدمها المستحيل انقلابه إلى النقيض لغو ، كما أن بقاء تلك الحيثية بالقوة مع استحالة الفعلية محال ، فلا معنى لأن يملك المنفعة الفائتة بوجه .
وأما بنحو الكشف حتى تكون المنفعة المتقدمة مملوكة في ظرف وجودها وصدور العقد فلا مصحح له هنا فإنه شأن الإجازة وإمضاء العقد من حين صدوره ، وتدارك المالية ليس له هذا الشأن حتى يكون كاشفا عن الملك حال صدور العقد ، ومما ذكرنا تبين أنه لو فسخ المستأجر الأول عقد نفسه بعد عمل الأجير للغير لما كان

146