في بحوث احياء الموات من كتابه [1] .
والباعث على التمييز فقهياً بين هذين النوعين من الأرض العامرة حال الفتح ، هو التسليم المسبق بنقطتين ، وهما كما يلي :
( أ ) أن الكافر لا يملك الأرض بالاحياء ، بعد تشريع حكم الأنفال ، لأن الأرض تصبح بموجب هذا التشريع ملكاً للإمام ، وهو لم يأذن للكافر بالإحياء لكي يملك الأرض التي يحييها .
( ب ) أن المسلمين إنما يغنمون ويملكون شرعاً بالفتح أموال الكفار ، لا أموال الإمام التي في سيطرتهم .
ويستخلص من ذلك : أن الأرض التي أحياها الكافر بعد تشريع حكم الأنفال ، تظل ملكاً للإمام ، ولا يملكها الكافر بالاحياء كما تقرره النقطة الأولى ، فإذا فتحها المسلمون لم يملكوها ، لأنها ليست من أموال الكافر ، بل من أموال الإمام ، وهم إنما يملكون ما يغنمونه من الكفار ، كما مر في النقطة الثانية .
وهذا الرأي الذي يستهدف التمييز بين هذين النوعين ، يحتاج إلى شيء من التمحيص ، لأننا إذا در [ NOOR 1 ] سنا النصوص التشريعية التي تمنح المسلمين الأموال التي أخذوها بالسيف من الكفار ، بما فيها الأرض . . نجد أنفسنا بين فرضيتين : إحداهما : أن تكون الأموال الممنوحة للمسلمين بالفتح في هذه النصوص : كل مال كان ملكاً أو حقاً في الدرجة السابقة للكافر . والأخرى : أن تكون الأموال الممنوحة في تلك النصوص : كل مال أخذ من الكافر وانتزع من سيطرته بالفتح بقطع النظر عن طبيعة العلاقة الشرعية للكافر بالمال .
فعلى الفرضية الأولى في فهم تلك النصوص ، يجب - لكي يتاح تطبقها على مال من الأموال المغتنمة - أن نثبت بصورة مسبقة أن هذا المال كان ملكاً أو حقاً للكافر لكي يحصل المسلمون على ملكيته بالفتح .
وخلافاً للنقطة الأولى ، التي نفت حق الكافر فيما يحييه من الأرض بعد تشريع

[1] جواهر الكلام ج 16 ، ص 118 وج 38 ، ص 17 .

696