الشرط الثالث - ارتفاع الشبهة [1] من القواعد الفقهيّة السيّالة قاعدة الدرء وهي ( تدرء الحدود بالشبهات )

[1] جاء في المسالك ( 14 : 48 ) : قوله ( ارتفاع الشبهة ) أمّا انتفاء القطع مع توهّم الملك فواضح ، لأنّه شبهة والحدّ تدرأ بالشبهة والقطع من أفراد الحدود . وأمّا انتفاؤه مع أخذه من المال المشترك ما يظنّه قدر نصيبه ، فلأنه مع مطابقته الواقع لظنّه أو نقصانه عن النصيب يمكن أن يقع جميع المأخوذ في نصيبه عند القسمة ، فلا يكون قد أخذ من مال غيره شيئاً ومع ظهور خطأ ظنّه وزيادة المأخوذ عن نصيبه بقدر النصاب يكون ذلك شبهة يدرأ بها الحدّ . ويشترك الجميع في أنّ القسمة وإن كانت فاسدة فإنّها تصير شبهة دارئة . كذا أطلقه جماعة ، وقيّده بعضهم بما إذا كان المال المشترك ممّا يجري فيه الإجبار على القسمة ، كالحبوب وسائر الأموال المثليّة ، ليمكن فرض تعاطيه القسمة بنفسه وجعلها شبهة دارئة للحدّ ، وإن كانت فاسدة . فلو كان ممّا لا يجري فيه الإجبار كالثياب ، وسرق منه نصف دينار يشتركان فيه على السويّة ، أو ثلاثة أرباع ممّا ثلثاه للسارق قطع ، لأنّه لا يجري فيه الأخذ بدون إذن الشريك ، وفي كلّ واحد من القسمين نظر ، لأنّ قسمة الإجبار لا يجوز للشريك الاستبداد بها مطلقاً ، بل مع امتناع الشريك من القسمة ، وهي مفروضة فيما هو أهمّ من ذلك . والحقّ أنّ أخذ المال المشترك مطلقاً حيث لا يجوز الاستبداد بقسمته للشريك ، إن كان يتوهّم الآخذ جواز استبداده بالأخذ بنفسه فهو كالمتوهّم الملك في السابق فيعذر للشبهة ، بل هنا أولى ، لتحقّق ملكه في الجملة . وإن كان يعلم عدم جواز الاستبداد بالقسمة أو بالأخذ بدون إذن الشريك ، احتمل أن يقطع مع أخذه من نصيب الشريك قدر النصاب لوجود المقتضي للقطع ، وهو سرقة مال الغير بشرطه ، وانتفاء المانع ، إذ ليس إلّا كونه شريكاً ، وهو لا يكفي في المانعيّة . والتفصيل بزيادة المأخوذ عن قدر نصيبه بقدر النصاب للروايات الآتية الدالّة على عدم قطع الغانم بسرقته من الغنيمة قدر نصيبه فما دون ولا فرق على التقديرين بين قبوله للقسمة وعدمه .

60