بفساد البيع أو عالما واستوفاه المشتري رجع عليه بها ، لأنّه استوفى ما دخل في ملك البائع بغير إذنه فكان له الرجوع بها عليه . أمّا لو فاتت المنافع في يده من غير استيفاء فهل يضمنها المشتري للبائع ؟ فيه إشكال .
ينشأ من كونها مضمونة على المشتري ، لأنّها منفعة غير مضمونة فكانت مضمونة عليه كالأصل .
ومن انّ علم البائع بفساد البيع وعدم المطالبة بالعين يقتضي رضاه بكونها في يد المشتري فلا شيء له ، وحينئذ يضمن ما فات من المنافع من غير استيفائه لها ، لأنّ تلف المنافع حينئذ يكون باختياره .
قوله رحمه الله : « ولو قيل : يرجع بالثمن مع وجوده كان حسنا » .
أقول : يريد انّه إذا اشترى من الغاصب عالما بالغصب لم يرجع على البائع بسبب رجوع المالك عليه بالعين أو عوضها . واستحسن المصنّف الرجوع بالثمن لو كان موجودا ، لأنّه عين ماله لم ينتقل عنه بالبيع الفاسد ، وقد تقدّم ذكر ذلك في البيع .
قوله رحمه الله : « وقيل : ولو خيف سقوط حائط أسند بجذع الغير » .
أقول : القائل بذلك هو الشيخ فإنّه قال في المبسوط : إذا خاف وقوع حائط جاز له أن يأخذ جذع غيره بغير إذنه فيسنده به [1] .

[1] المبسوط : كتاب الغصب ج 3 ص 86 .

676