كان دون الدرهم ملكه من غير تعريف ، ولو وجد المالك فالأقرب الضمان » .
أقول : أطلق الأصحاب انّ اللقطة إذا كانت دون الدرهم ملكه في غير الحرم فإنّها للواجد ، ولا يلزمه التعريف . والمصنّف قال : الأقرب انّ المالك إذا حضر فإنّه يضمن له ، وهو قول ابن إدريس [1] ، لأنّه تصرّف في ملكه بغير إذنه ، ولا منافاة بين إباحة التصرّف فيها مع جهل المالك وبين الغرم له إذا وجده ، وحينئذ نقول : المقتضي للضمان موجود والمانع لا يصلح للمانعية فوجب الضمان . أمّا وجود المقتضي فهو التصرّف في ملك الغير بغير إذنه ولا شكّ في وجوده ، وأمّا انّ المانع لا يصلح للمانعية فلأنّه لا مانع من الضمان ، إلَّا قول الأصحاب وورود النصّ [2] بتملَّكه وإباحة التصرّف بها ، وذلك غير مناف للضمان عند حضوره .
ولقد شاهدت بعض المتورّعين من الفقهاء السادات قد وقعت له محصرة في طريق بعض المشاهد المشرّفة فجاءه واجد وأخذها في الحال ، فامتنع من أخذها حتى يملكه إيّاها - بناء على انّ الواجد ملكها فلم يستجز أخذها قبل تملَّكه إيّاها - فقلت له : يجوز لك أخذها . أمّا أوّلا : فلأنّه إنّما أخذها بنيّة ردّها لا بنيّة الالتقاط ، وأمّا ثانيا : فلأنّه قد بذلها من نفسه ، وأمّا ثالثا : فالظاهر انّ هذا الحكم مع جهل المالك كما قاله المصنّف .
قوله رحمه الله : « والأقرب الاكتفاء بقول العدل ، ففي وجوب الأجرة حينئذ نظر » .

[1] السرائر : كتاب الديون والكفالات باب اللقطة ج 2 ص 101 .
[2] تهذيب الأحكام : ب 94 اللقطة والضالَّة ح 15 ج 6 ص 392 ، وسائل الشيعة : ب 4 من أبواب اللقطة ح 2 ج 17 ص 354 .

635