أقول : هذا قول الشيخ في المبسوط فإنّه قال فيه : يحكم بها لأقواهما يدا وآكدهما تصرّفا وهو الراكب . قال : وقيل : إنّها تجعل بينهما نصفين ، وهو الأحوط [1] .
وقال في الخلاف : يجعل بينهما نصفين [2] ، وهو قول ابن إدريس [3] .
قوله رحمه الله : « والأسفل أولى من مدّعي الغرفة بسبب فتح الباب إليه ، ومع التصرّف إشكال » .
أقول : ينشأ من أنّها متّصلة بملك الأسفل ، لأنّها علوّ ملكه فيقضى له بها .
ومن كونها في يد الغير مع وجود الباب إليه ، واليد تقتضي الملكية .
قوله رحمه الله : « ولو خرجت أغصان الجار إليه - إلى قوله : - فإن صالحه على الإبقاء على الجدار صحّ مع تقدير الزيادة ، أو انتهائها ، والمدّة ، وكذا الإبقاء في الهواء على الأقوى » .
أقول : منع الشيخ رحمه من جواز الصلح على الإبقاء في الهواء ، فقال : لو صالحه على إبقاء الغصن البارز إلى ملك الغير في الهواء لم يصحّ إن كان رطبا ، لأنّه يزيد في كلّ حال ولا يعرف قدره ، وكذا إن كان يابسا ، لأنّه بيع الهواء من غير قرار ، وذلك لا يجوز [4] . واعترض عليه بما تقدّم من أنّ الصلح عقد مستقلّ وليس بيعا .

[1] المبسوط : كتاب الصلح ج 2 ص 296 - 297 .
[2] الخلاف : كتاب الصلح المسألة 5 ج 3 ص 296 .
[3] السرائر : باب الصلح ج 2 ص 67 .
[4] المبسوط : كتاب الصلح ج 2 ص 303 - 304 مع اختلاف في العبارة .

597