أقول : ينشأ من أصالة الصحّة من أنّ الكفالة عقد شرعي تحتاج مشروعيتها إلى دليل شرعي ، ولم يقم على المشروعية المعلَّقة على الشرط دليل .
قوله رحمه الله : « والأقرب صحّة كفالة المكاتب » .
أقول : منع الشيخ [1] من ذلك بناء على مذهبه ، والأقرب عند المصنّف الجواز ، بناء على ما تقدّم من ثبوت المال في ذمّة المكاتب فصحّت كفالته .
قوله رحمه الله : « ومن في يده مال مضمون كالغصب والمستام » .
أقول : هذا أيضا مبنيّ على صحّة الضمان ، فإن قلنا به صحّت الكفالة قطعا ، وإن قلنا : إنّه لا يصحّ ضمانه فالأقرب صحّة كفالته ، لأنّ عليه حقّا ، والكفالة تستدعي ثبوت حقّ .
قوله رحمه الله : « وضمان عين المغصوب والمستام ليردّها على مالكها » .
أقول : لو ضمن الإنسان نفس العين المغصوبة أو المقبوضة بالسوم ليردّها على مالكها فالأقرب عنده الجواز ، فعلى الجواز إن ردّ العين برئ من الضمان ، وإن تلفت برئ من الضمان على أحد الوجهين - كما لو مات المكفول - وعلى الآخر انّه لا يبرأ ، لأنّ معنى ضمان العين هو أن تصير العين بحيث لو تلفت ضمن قيمتها .

[1] المبسوط : أحكام الكفالة ج 2 ص 340 .

584