أقول : لو كان الخيار مشتركا بين البائع والمشتري وأعتق المشتري الجارية والعبد في مدّة خياره نفذ عتق الجارية ، لأنّ له فسخ البيع ، وبعتق الجارية يكون قد فسخ البيع فيها ، فينفذ على ما ذهب إليه المصنّف . خلافا للشيخ [1] حيث ذهب إلى أنّه إذا تصرّف في مدّة الخيار لا يكون ذلك فسخا صحيحا حتى يقدّم الفسخ ثمّ يتصرّف .
قوله رحمه الله : « لو قبّلت الجارية المشتري فالأقرب انّه ليس بتصرّف ، وإن كان مع شهوة إذا لم يأمرها » .
أقول : لأنّ الفعل لم يصدر منه ولا منها بأمره ، والتصرّف المسقط للخيار إنّما هو ما يصدر عن المشتري .
قوله رحمه الله : « ليس للمشتري الوطء في مدّة الخيار المشترك أو المختصّ بالبائع على إشكال » .
أقول : وجه الإشكال من حيث إنّها ملكه فجاز له ذلك .
ومن أنّه ربّما حبلت فيمنع استيلادها من فسخ البائع العقد .
واعلم أنّ المصنّف قد صرّح من قبله بالجواز فقال : لو باع المشتري أو وهب أو وقف في مدّة خيار البائع أو خيارهما لم ينفذ إلَّا بإذن البائع ، وكذا العتق على إشكال .
نعم له الاستخدام والمنافع والوطء ، فصرّح بجواز الوطء من غير تردّد ، وهنا قد منع من الوطء على إشكال .

[1] المبسوط : كتاب البيوع فصل في بيع الخيار ج 2 ص 84 .

455