فتولد من فعله - المأذون من جهة الشارع ، ومن جهة من يطبه - تلف العضو أو النفس ، أو ذهاب صفة . فهذا لا ضمان عليه اتفاقا : فإنها سراية مأذون فيه . وهذا [1] كما إذا ختن الصبى في وقت ، وسنه قابل للختان ، وأعطى الصنعة حقها ، فتلف العضو أو الصبى - : لم يضمن . وكذلك : إذا بط من عاقل أو غيره ما ينبغي بطه في وقته ، على الوجه الذي ينبغي ، فتلف به - : لم يضمن . وهكذا سراية كل مأذون فيه لم يتعد الفاعل في سببها :
كسراية الحد بالاتفاق ، وسراية القصاص عند الجمهور ، خلافا لأبي حنيفة رحمه الله :
في إيجابه للضمان بها . وسراية التعزير ، وضرب الرجل امرأته ، والمعلم الصبى ، والمستأجر الدابة ، خلافا لأبي حنيفة والشافعي رحمهما الله : في إيجابهما الضمان في ذلك . واستثنى الشافعي رحمه الله ضرب الدابة .
وقاعدة الباب - إجماعا ، ونزاعا - : أن سراية الجناية مضمونة بالاتفاق ، وسراية الواجب مهدرة بالاتفاق . وما بينهما ففيه النزاع : فأبو حنيفة رحمه الله أوجب ضمانه مطلقا ، وأحمد ومالك رحمهما الله أهدرا ضمانه ، وفرق الشافعي رحمه الله بين المقدر : فأهدر ضمانه ، وبين غير المقدر : فأوجب ضمانه . فأبو حنيفة رحمه الله : نظر إلى أن الاذن في الفعل إنما وقع مشروطا بالسلامة . وأحمد ومالك رحمهما الله : نظرا إلى أن الاذن أسقط الضمان .
والشافعي رحمه الله : نظر إلى أن المقدر لا يمكن النقصان منه ، فهو بمنزلة النص . وأما ( غير ) [2] المقدر - كالتعزيرات ، والتأديبات - : فاجتهادية ، فإذا تلف بهما : ضمن .
لأنه في مظنة العدوان .
( فصل ) القسم الثاني : متطبب جاهل باشرت يده من يطبه ، فتلف به . فهذا إن علم المجنى عليه أنه جاهل لا علم له ، وأذن له في طبه - : لم يضمن . ولا يخالف هذه الصورة ظاهر الحديث . فإن السياق وقوة الكلام يدل على أنه غر العليل ، وأوهمه أنه طبيب ، وليس كذلك .
.

[1] كذا بالزاد . وفى الأصل " وهكذا " وهو تحريف .
[2] زيادة متعينة عن الزاد 109

110