لا الحقّ ( - اه - ) ( 1 ) لم يتعرّض الماتن ( - ره - ) لما إذا غصب ثالث المبيع من يد البائع قبل قبض المشتري إيّاه وحيث انّ جمعا من الفقهاء ( - رض - ) عنونوا ذلك في المقام وكان محلّ حاجة لم يكن بأس في أن نوضح الكلام في ذلك في طيّ مطالب الأوّل انّه إن أمكن في الفرض استعادته في الزّمان اليسير الَّذي لا يشتمل مضيّه على فوات منفعة مقصودة بحيث يستلزم فواتها نقصا معتبرا وفوات غرض مقصود عرفا على المشترى لم يكن للمشتري بذلك فسخ العقد ووجب على البائع السّعى في تخليص البيع من يد الغاصب وتسليمه إلى المشتري كما صرّح بذلك في ( - عد - ) و ( - شاد - ) و ( - مع صد - ) واللمعتين و ( - لك - ) وغيرها بل نفى في مفتاح الكرامة وجدان الخلاف فيه ونفى في هداية الأنام المعرفة بالخلاف تارة واستظهر الإجماع عليه أخرى والوجه امّا في عدم ثبوت الخيار للمشتري فأصالة لزوم العقد وانتفاء الضّرر وامّا في وجوب السّعى على البائع في الاستخلاص فلتوقّف التّسليم الواجب عليه على ذلك فلا إشكال الثّاني انه لو لم يمكن في الفرض المذكور الاستخلاص في الزّمان اليسير بان تعذّر أصلا أو أمكن لكن بعد زمان يفوت فيه غرض عقلائي للمشتري ثبت له الخيار بين الفسخ ثمَّ الرّجوع بالثمن وبين الرّضا بالمبيع والصّبر وارتقاب حصوله في يده وذلك ( - أيضا - ) ممّا صرّح به من صرّح بالمطلب الأوّل ونفى فيه ( - أيضا - ) في مفتاح الكرامة وجدان الخلاف فيه والَّذي يحتمل استنادهم إليه أمران أحدهما الإجماع على ثبوت الخيار تعبّدا وفيه نظر بل منع ثانيهما قاعدة الضّرر وفيه انّ الضّرر هنا لم ينشأ من جهة لزوم العقد كي يرفعه وانّما نشأ من بعض المخلوقين على بعضهم كما لو كان بعد القبض إذ لا فرق بينهما من هذه الجهة فالتحقيق انّ الغصب إن كان تلفا فاللَّازم انفساخ العقد به رأسا والَّا فالتخيير لا دليل عليه فان قلت انّ الغصب ليس تلفا لبقاء عينه وإمكان الانتفاع بها بالعتق ولكنّه مفوت للتّسليم الَّذي هو بمنزلة الشيء المشروط في العقد فلا يتأتّى فواته الَّا بالخيار نعم الغصب الَّذي لا يمكن الانتفاع به ولا يحتمل حصوله ( - كك - ) يكون بمنزلة التلف في تأثيره انفساخ البيع قلت لا دليل على إيجاب فوات التسليم الخيار وكونه بمنزلة الشرط في العقد لا يقتضي إيجابه الخيار مع أن إمكان الانتفاع به بالعتق مخصوص ببعض صور المسئلة وبالجملة فالأصل لزوم العقد وكون النّقص والضّرر على من انتقل اليه بعد ان كان حادثا بعد العقد ولا مخرج عن ذلك إذ ليس هو تلفا كي يجري قاعدة كون التّلف قبل القبض من مال البائع مع انّ جريانها يقتضي انفساخ العقد لا الخيار كما قالوا وهم ادرى بمواقع كلماتهم وأدلَّة فتاويهم لكن كلَّا مكلَّف بما فهم ونحن لم نفهم للخيار معنى سيّما بعد إن كان الضّرر حادثا بعد العقد فتدبّر جيّدا لعلَّك تقف على مستند يمكن الركون إليه في ذلك ويصحّ العروج عليه فيما هنالك فروع الأوّل انّ إطلاق كلماتهم يشمل ما لو أمكن استخلاصه ولو بعد حين وما لو لم يمكن أصلا والأجود على فرض تسليم الخيار تخصيصه بالصّورة الأولى وامّا الثانية فالأقوى فيها انفساخ البيع من رأس لما مرّ في مسئلة كون تلف المبيع قبل القبض من مال البائع من أن تعذّر الوصول إلى المبيع كالتلف في انفساخ العقد به لرواية عقبة المنجبرة الَّتي موردها السّرقة بل لعلّ العرف يطلقون التّلف على تعذّر الوصول فيشمله النّبوي ( - ص - ) ( - أيضا - ) الثّاني انّ إطلاق كلماتهم يشمل ما لو تمكَّن المشترى من استعارته من الغاصب في زمان يسير وقصّر وما لو لم يتمكَّن من ذلك بل ربّما صرّح بالتّعميم بعض الأواخر ولعلَّه لوجوب التسليم على البائع فلا يجب على المشترى السّعى في مقدّمات ذلك والتسلَّم من غير تسليم البائع وفيه نظر ظاهر ضرورة بنائهم الخيار على الضّرر فإذا أمكنه الاستخلاص وترك كان هو الَّذي أدخل الضّرر على نفسه الَّا ان يقال انّ الضّرر قد ورد عليه والمكلَّف بالتسليم غيره والأصل عدم وجوب الدّفع عليه الثّالث انّه لو اختار الصّبر ففي جواز الفسخ له بعد ذلك وجهان من الأصل ومن استصحاب الخيار بل وجود سببه وهو التضرّر في كلّ ساعة وانّه كما لو انقطع المسلم فيه فأجاز ثمَّ أراد الفسخ ومن هنا اختار العلَّامة ( - ره - ) في محكي ( - كرة - ) الجواز الرّابع انه ان تلف المبيع في الفرض في يد الغاصب فإن كان بدون اختيار المشترى الصّبر ولا تصرف منه في العين بالعتق ونحوه فلا إشكال في انّه من مال البائع فينفسخ البيع ويرجع المشترى على البائع والبائع على الغاصب وإن كان مع اختيار الصّبر بدون تصرّف فيه فوجهان ظاهر ( - لك - ) بل صريحه اختيار الانفساخ ولعلَّه لإطلاق ما دلّ على كون تلف المبيع قبل القبض من مال البائع واحتمل بعضهم كون ذلك بمنزلة القبض نظرا إلى كون الرّضا المذكور قبضا واستضعفه في الجواهر ثمَّ قال بل لو تصرّف في المبيع بنظر أو لمس ونحوه وهو في يد الغاصب لم يكن قبضا عرفا بل الرّضاء بالبقاء في يد البائع ليس قبضا فضلا عن الغاصب كما صرّح به خبر عقبة بن خالد المتقدّم انتهى وما ذكره قوىّ متين ثمَّ انّ ذلك إذا كان التّلف في يد الغاصب أو البائع بآفة من اللَّه تعالى امّا إذا كان منهما أو من أجنبيّ فالظاهر جريان الخلاف السّابق في باب تلف المبيع قبل القبض بغير الآفة السّماويّة من الرّجوع إلى مقتضى القاعدة أو تخيّر المشترى بين الرّجوع بالثمن أو مطالبة المتلف بالمثل أو بالقيمة بل قد ( - يق - ) انّ التّلف في يد الغاصب بآفة من اللَّه تعالى بمنزلة إتلاف الغاصب لا يقضى بانفساخ البيع بل هو كإتلاف الأجنبيّ في إيجابه الرّجوع إلى أحد الأمرين المذكورين من القاعدة أو الخيار لكنّه لا يخلو من بعد المطلب الثّالث انه لا يلزم البائع أجرة المدّة الَّتي استوفاها الغاصب وذلك هو أحد القولين في المسئلة وقد صرّح به جمع كثير منهم العلَّامة ( - ره - ) في ( - شاد - ) ومحكي ( - ير - ) والشّهيدان في اللَّمعتين و ( - لك - ) والمحقّق الكركي في جامع المقاصد والصّيمري في محكي غاية المرام والمحقّق الأردبيلي وغيرهم وعن الشهيد ( - ره - ) في الحواشي نسبة إلى إطلاق الفقهاء ( - رض - ) بل لم أعثر في ذلك على خلاف صريح نعم تنظر في ذلك في ( - عد - ) وتردّد في الكفاية وظاهر الإيضاح ففي المسئلة وجهان فمبنى الوجه الأوّل المفتي به وهو عدم اللَّزوم أصالة برأيه ذمّة البائع من ذلك ضرورة انّ المضمون عليه انّما هو العين وما كان من توابعها الدّاخلة في البيع وليست المنفعة من هذا القبيل وانّما هي نماء المبيع فلا تكون مضمونة ومنشأ الاحتمال الثاني وجوه الأوّل انّ العين مضمونة عليه والمنفعة من توابعها فتكون مضمونة وفيه نظر ظاهر ضرورة انّ مجرّد التبعيّة لا دليل على إيجابها الضّمان بعد كون ضمان البائع مخالفا للقاعدة وكون مورد النصّ العين دون المنفعة الثاني انّ ذلك نقص دخل على المبيع قبل القبض فيكون من ضمان البائع وفيه انّ المضمون على البائع انّما هو تلف المبيع وامّا النقص الداخل عليه فكونه مضمونا عليه ممّا لا دليل عليه فيبقى تحت قاعدة كون التّلف ممّن انتقل اليه الثّالث انّ المنفعة كالنماء المتّصل وقد قيل انّه مضمون كما لو سمن في يد البائع ثمَّ هزل وفيه انّ الحق عدم ضمان البائع النماء المتّصل الحاصل بعد العقد لاختصاص دليل الضّمان بالمبيع فيبقى النماء تحت الأصل ولو سلَّم فقد يقال انّ النّقص الدّاخل على المبيع من أجنبيّ ضمانه مع اختيار المشترى اللَّزوم على الأجنبيّ لا على البائع فيختصّ

225