من مخالفة الشروط المذكورة لمقتضى العقد وقدح المخالفة ولو لمقتضى إطلاق العقد فان قلت إن بنيت في تصحيح اشتراط عدم البيع والهبة والوطي على الصحيحة والخبرين فعلى ما ذا تعتمد في تصحيح اشتراط عدم العتق وأمثاله قلت حيث جاز اشتراط عدم البيع والهبة كشف ذلك عن عدم قدح مخالفة الشّرط لمقتضى إطلاق العقد فالحكم في غير مورد النص بالمناط القطعيّ الَّذي هو غير القياس الظني بل لولا الخبر المزبور لكفانا النص المجوّز لاشتراط عدم الوطي في استفادة عدم قدح مخالفة الشرط لمقتضى إطلاق العقد في صحّته ضرورة أنّ منافاة اشتراط عدم الوطي في النّكاح لمقتضى إطلاق العقد أظهر من منافاة اشتراط عدم الوطي في بيع الأمة لمقتضى عدم إطلاق عقد البيع ضرورة انّ وضع النّكاح للوطي دون وضع شراء الأمة هذا مع انّا لو تنزّلنا عن ذلك كلَّه وتركنا الرواية فلسنا زاعمين بفساد الشّروط المذكورة ولا مستوحشين من الانفراد بعد وجود عمومات الشروط السّالمة عن المعارض إذ ليس ما يحتمل المعارضة إلَّا توهّم المنافاة لمقتضى العقد الذي عرفت وستعرف ما فيها فالحق صحّة الشروط المذكورة وأمثالها والعلم عند اللَّه ( - تعالى - ) قوله طاب ثراه وجواز اشتراط عتقه بعد البيع بلا فصل أو وقفه ( 1 ) قد صرّح بجواز اشتراط عتق المملوك في بيعه جمع كثير قاطعين به بل في الرّياض والجواهر وهداية الأنام ومحكي غاية المرام نفي الخلاف فيه وفي المهذّب البارع انّ عليه علمائنا أجمع وفي ( - ط - ) والغنية وغاية المراد و ( - لك - ) ومحكي الإيضاح وغيرها الإجماع عليه وقد افترقوا في دليل ذلك فرقتين فجماعة منهم تمسّكوا بعمومات الشروط من غير معارض لعدم منافاة الشّروط المذكور لكتاب ولا سنّة وعدم كونه محرّما لحلال ولا محلَّلا لحرام واخرون زعموا اقتضاء القاعدة فساد الشرط المذكور لمنافاته لمقتضى العقد فلا يندرج تحت العمومات فتكلَّفوا الاحتجاج له تارة بالإجماع وأخرى بانّ العتق مبنىّ على التّغليب لأنّ عناية الشارع بفكّ الرّقبة بأدنى سبب يقتضيه تعرف من تتبع مسائل العتق ومن دلائل ابتنائه على التغليب ثبوت السّراية إلى المجموع بالشّقص ونحن نقول أوّلا انّ كون اشتراط العتق منافيا لمقتضى العقد ممنوع إذ ليس مقتضاه إلَّا الملكيّة وهي حاصلة والَّا لم يصحّ العتق بل شرط العتق من الشروط المؤكَّدة لمقتضى العقد ضرورة انّه لا عتق إلَّا في ملك فاشتراط عتقه مؤكَّد لانتقاله إلى المشتري كما لا يخفى وثانيا على فرض تسليم المنافاة انّا نمنع البطلان بمثل هذه المنافاة كما مرّ ويأتي ( - إن شاء الله - ) ( - تعالى - ) وثالثا انّه بعد تسليم المنافاة والإذعان بافسادها للشرط لا معنى للاستدلال بكون العتق مبنيّا على التّغليب بعد ما تحقّق من انّه لا عتق إلَّا في ملك وذلك لانّ مقتضى تسليم المنافاة وتسليم ابطالها للشرط هو الحكم بعدم الانتقال والتغليب انّما هو فيما يملك لا في مال للأجنبيّ محضا والَّا للزم نفوذ عتق أحد لعبد غيره ولا يلتزم بذلك أحد بعد ما ورد النص وقام الإجماع على انّه لا عتق إلَّا في ملك فالحق هو تماميّة دلالة العمومات وموافقة صحّة اشتراط العتق للقاعدة والإجماع دليل أخر أو مؤيّدا للعمومات لظهور كونها مستند المجمعين وتنقيح الكلام في أطراف المقال يستدعي التنبيه على أمور الأوّل انّهم بعد اتّفاقهم على جواز اشتراط عتق المملوك في بيعه اختلفوا في إطلاقه وتقييده على قولين أحدهما انّه يجوز ( - مط - ) سواء شرط عتقه عن المشترى نفسه أو أطلقه أو شرط عتقه عن البائع وهذا هو الَّذي يقتضيه إطلاق جمع منهم المحقّق في ( - يع - ) وقد قطع به آخرون بل ظاهر ( - كرة - ) الإجماع عليه حيث قال يجوز اشتراط العتق ( - مط - ) وبشرط ان يعتقه عن المشترى وبه قال الشّافعي اما لو شرط العتق عن البائع فإنّه يجوز عندنا خلافا للشّافعي لأنّه شرط لا ينافي الكتاب والسّنة انتهى ثانيهما اختصاص الجواز بما إذا شرط العتق عن المشترى نفسه أو أطلق وامّا لو شرط عتقه عن البائع فلا يصحّ وبه أفتى آخرون منهم الشهيدان في ( - لك - ) و ( - الروضة - ) ومحكي ( - س - ) والفاضل المقداد ( - ره - ) في محكي التنقيح وقد يستفاد ذلك من العلَّامة ( - ره - ) في ( - عد - ) من حيث انّ مفهوم قوله لو باعه العبد بشرط العتق ( - مط - ) أو عن المشترى صحّ هو عدم جواز اشتراطه عن البائع حجّة الأوّل عمومات أدلَّة الشروط وإطلاق معاقد الإجماعات المزبورة وحجّة الثاني انّه لا عتق إلَّا في ملك والبائع بعد النّقل ليس مالكا فيكون الشّرط مخالفا للسّنة مضافا إلى منافاته لمقتضى العقد قلت أمّا المنافاة لمقتضى العقد فممنوعة بعد كون اشتراط العتق مؤكَّدا للملك وامّا المخالفة بالسّنة فيمكن المناقشة فيها بانّ المعتق انّما هو المشترى وهو مالك حين العتق وعود ثواب العتق إلى الغير لا يخرج المالك عن كونه معتقا لكن الإنصاف ان يكون العتق عن البائع غير عود ثوابه اليه بل المراد بعتقه عنه هو وقوع العتق عنه وفاء لنذر أو كفّارة أو قربة إلى اللَّه ( - تعالى - ) وأين ذلك من إهداء ثوابه اليه فالحقّ انّ الرّواية تقتضي فساد اشتراط عتقه عن المالك وقد يجاب عنها بانّ غايتها الدّلالة على وجوب تحقّق الملك في العتق وهو أعمّ من أن يكون المعتق عنه هو المالك أو غيره ولا دلالة فيها على اشتراط ملك المعتق عنه في صحّة العتق وردّ بمنافاة ذلك لما فهمه الأصحاب من الرّواية من اشتراط ملك المعتق عنه في الصّحة كما يظهر من تكلَّفاتهم دخوله في ملك المعتق عنه آنا ما ليصحّ عتقه عنه وإن كان قد يقال انّ هذا الصحيح شغل ذمّة المعتق عنه بالقيمة لا للعتق لكن تعليلهم التّكليف المذكور بالخبر ينافي ذلك وإن كان يحصل معه ( - أيضا - ) شغل الذّمة و ( - ح - ) فيتّجه الاستدلال بالرّواية على المنع فتدبّر وربّما وجّه الجواز في الجواهر بعد تسليم اشتراط ملكيّة المعتق عنه في صحّة العتق بانّ اشتراط العتق عن البائع اشتراط لإدخاله في ملكه ثمَّ عتقه عنه قال ولا بأس به بعد ان لم يكن الشرط بيعه عليه لعدم توقّف العتق المشترط عليه انتهى وفيه انّ اشتراط إدخاله في ملكه ثمَّ عتقه عنه وان لم يكن اشتراطا لبيعه عليه لكنّهما متساويان في الفساد لانّ المنع من اشتراط بيعه عليه ليس الَّا لاستلزامه الدّور وهذه العلَّة موجودة في اشتراط إدخاله في ملكه فكلاهما من واد واحد فلا وجه لإبطال أحدهما وتصحيح الأخر بل كان الأولى عليه منع عدم جواز الأوّل لمنع الدّور كما يأتي عند الكلام في الشرط البائع من شروط صحّة الشرط ( - إن شاء الله - ) ( - تعالى - ) الثّاني انّه لا إشكال في جواز اشتراط عتقه عن المشترى نفسه تبرّعا ومجّانا وكذا لو شرط عتقه عن كفّارة المشتري فإنه يصحّ وفي ( - لك - ) انّ فائدة الشّرط التخصيص لهذا العبد بالإعتاق وفي الجواهر انّ فائدة عدم اجزاء العتق تبرّعا عن الشّرط إذا كان للبائع غرض بذلك قلت وله فائدة ثالثة هي إرادة تحصيل برأيه ذمّة المشترى سريعا لتساهله لولاه الثّالث ان اشتراط العتق عليه لا يمنع من نيّة القربة لكون الحال فيه هي الحال في العبادات المستأجرة عليها وكذا لزوم العتق عليه بالشّرط لا يخرجه عن كونه تبرّعيا كما في العبادات المستحبّة المستأجر عليها فإنّها قبل الإجارة كانت مستحبّة فلزمت بالإجارة فاللزوم العرضي لا ينافي الاستحباب الذاتي ولا يخرج العمل عن كونه مستحبّا الرّابع انّ فيمن يستحقّ العتق المشروط وجوه واحتمالات تأتى

156