موجبه انتهى فانّ التّعليل ناظر إلى التّعليل الَّذي ذكره ( - المصنف - ) ( - ره - ) للثّاني قوله طاب ثراه لكن المحكى في ( - كرة - ) عن الشافعي في مثله التحالف ( - اه - ) ( 1 ) لا يخفى عليك انّ قول الشّافعي أوفق بالقاعدة لأن كلَّا منهما في الفرض يدّعى ما ينكره الأخر وينكر ما يدّعيه وما هذا شانه فحكمه التحالف و ( - ح - ) فلا يفرق بين جريان أصالة بقاء القديم وعدمه ومعارضتها بأصالة بقاء الجديد وعدمها لما نبهنا عليه مرارا وأوضحناه في قضاء المنتهى من عدم كون المدار في تميز المدّعى من المنكر على مخالفة الأصل وموافقته بل على الصّدق العرفي المنطبق عليه ميزان انّ المدّعى من يترك لو ترك هو الدّعوى وهنا كلّ منهما يترك لو ترك هو الدّعوى ( - فت - ) قوله طاب ثراه فلا إشكال في تقديم قول المشترى ( - اه - ) ( 2 ) الوجه في عدم الإشكال فيه هو موافقة قوله لأصالة عدم الزيادة وكونه تاركا للبائع لو ترك هو دعوى الزّيادة قوله طاب ثراه الرابعة لو اختلفا في البراءة ( - اه - ) ( 3 ) لا يخفى عليك انّ اختلافهما في البراءة انّما يكون بدعوى البائع التبري وان كان المشتري إيّاه ولا يعقل الدّعوى مع إنكار البائع التبري لأنّ إنكاره إقرار منه على نفسه فيقبل من غير يمين وأين ذلك من قبول قوله مع اليمين اللَّهمّ الَّا ان يفرض كون البائع منكرا فيما إذا كانت كيفيّة الدّعوى استحقاق المشترى الفسخ والبائع ينكره من غير ذكر سبب خاصّ فانّ القول حينئذ قول البائع بيمينه وقد ينزّل عليه ما في ( - ط - ) من انّه قد يكون البائع منكرا كان يدّعي المشتري ابتياعه السّلعة وبه عيب فيقول البائع بعته بريئا من هذا العيب فله ان يحلَّفه واللَّه لا يستحقّ ردّه علىّ لانّه قد يبيعه وبه العيب ثمَّ يسقط الرد بالرضاء بالعيب انتهى بناء على إرادة البراءة من استحقاق الرد بقرينة أخر كلامه لانّ المراد نفي الاستحقاق باشتراط البراءة من العيوب فتدبّر قوله طاب ثراه قدّم منكرها ( - اه - ) ( 4 ) هذا ممّا أفتى به الشّيخ ( - ره - ) والحلَّي والفاضلان والشهيدان والفاضل المقداد والمحقّق الثاني وغيرهم ممّن سبقهم ولحقهم بل نفى في الرّياض وغيره معرفة الخلاف فيه والأصل في ذلك الأصل المجمع عليه رواية فتوى من انّ البيّنة على المدعى واليمين على ما أنكر والمنكر هنا هو المشترى لأنّه يترك البائع لو ترك هو دعوى وقوع البراءة منه حال البيع وتوهّم انّ المشترى غير تارك للبائع بترك البائع دعوى التبري إذ المشتري ( - ح - ) يطالب البائع بالأرش لو أمسك وبالثمن لو فسخ مدفوع بانّ المراد بالتّرك هو الترك بالنّسبة إلى تلك الدعوى بنفسها وهو هنا ( - كك - ) لانّ نزاعهما ليس في إيجاب العيب الخيار ولا في كون الثابت في المبيع عيبا بل في التبري المسقط للخيار فبالنّسبة إلى تلك الدعوى فالمشتري تارك للبائع ان ترك البائع دعوى التبري مضافا انّ الفسخ من المشترى غير متوقّف على عدم دعوى البائع البراءة بل هو يحصل بموجبة فإذا ثبتت البراءة ينكشف فساد الفسخ وإذا لم تثبت اثر الفسخ أثره قوله طاب ثراه لأصالة عدمها الحاكمة على أصالة اللَّزوم ( - اه - ) ( 5 ) وجه الحكومة انّ الشك في اللَّزوم ناش من الشّك في التبري إذ لولا التبري فدليل خيار العيب يدفع أصالة اللَّزوم فإذا اجرى أصالة عدم التبري زال الشكّ المأخوذ في موضوع أصالة اللَّزوم قوله طاب ثراه وربّما يتراءى من مكاتبة جعفر بن عيسى ( - اه - ) ( 6 ) هذه المكاتبة من قسم الحسن وقد رواها الشيخ ( - ره - ) بإسناده عن الصّفار عن محمّد بن عيسى عن جعفر بن عيسى ووجه دلالتها على خلاف ما ذكره انّها تدلّ على تقديم قول مدّعى البراءة قوله طاب ثراه ولولا توجيه الرّواية ( - اه - ) ( 7 ) هذا انّما يتمّ بناء على اعتبار موافقة الظَّاهر ومخالفته في تميز المنكر من المدّعى وتقدّم ذلك على الضّابطتين الأخريين وامّا على القول الأخر فلا يتمشى ما ذكره كما لا يخفى قوله طاب ثراه ويمكن التفصّى عنه ( - اه - ) ( 8 ) قد مرّ منّا ذكر ما يكون دافعا للإشكال وهو انّ تبرّي البائع يوجب إقدام المشترى على المعيوب والتزامه به فيزول اثر العيب وان لم يكن التبري بعنوان الشّرط في ضمن العقد قوله طاب ثراه لانّه الموجب لسقوط الخيار ( - اه - ) ( 9 ) علَّل في مفتاح الكرامة كون اليمين هنا على نفي العلم بعد نقله إيّاه عن الشهيد ( - ره - ) في الحواشي بوجه أخر وهو انّ اليمين هنا على نفي فعل الغير لأنّ الإيمان أربعة يمين على إثبات فعل نفسه ويمين على نفي فعل نفسه ويمين على إثبات فعل غيره ويمين على نفي فعل غيره وكلَّها على القطع والبتّ إلَّا الأخيرة فإنّها على نفي العلم وما نحن فيه من الأخيرة انتهى وأنت خبير بأنّه كما يمكن أن تكون من الأخيرة فكذا يمكن أن تكون من الثّانية وهي اليمين على نفي فعل نفسه وهو هنا السّماع ويمكن أن تكون من الأولى وهي اليمين على إثبات فعل نفسه وهو قبول المعاملة المطلقة الغير المتبري فيها من العيوب ولقد أجاد صاحب الجواهر ( - ره - ) حيث قال انّ مرجعه إلى ما وقع عليه العقد إذ لا اثر للبراءة الَّتي لم يسمعها المشترى ومن هنا قال في المحكى عن ( - ية - ) و ( - ير - ) يحلف انّه لم يبرئ اليه من العيوب وباعه ( - مط - ) أو على الصّحة انتهى < فهرس الموضوعات > [ المسألة الثالثة في اختلاف المتبايعين في الفسخ ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه وهل للمشتري المدّعي للفسخ الأرش ( - اه - ) ( 10 ) قلت الأولى إدارة ذلك مدار مفاد كلامه فإن كان دعواه الفسخ على نحو مسقط للأرش ( - أيضا - ) الزم بمقتضى إقراره وان لم تكن دعواه على النحو المتضمّن للإقرار بسقوط الأرش ثبت الأرش لأنّ الأصل بقائه قوله طاب ثراه وجهان ( 11 ) قلت أقربهما الثّاني لحكومة أصالة صحّة الفسخ على أصالة بقاء العقد قوله طاب ثراه ففي الحكم بتأخّر لتصحيح الفسخ وجه ( - اه - ) ( 12 ) يقرب هذا الوجه حكومة أصالة صحّة الفسخ على أصالة تأخّر العقد القول في ماهيّة العيب وذكر بعض افراده < فهرس الموضوعات > [ القول في ماهية العيب وبيان بعض أفراده ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه وامّا العيب فالظاهر من اللَّغة ( - اه - ) ( 13 ) لم يقع في كتب اللَّغة التعرّض لبيان حقيقة العيب إحالة منهم ذلك إلى الوضوح بل تصدّوا لبيان المادّة وكفاك في معرفة المادّة قول الفيومي في المصباح المنير عاب المتاع عيبا من باب صار فهو عائب وعابه صاحبه فهو معيب يتعدّى ولا يتعدّى والفاعل من هذا عائب وعيّاب مبالغة والاسم العاب والمعاب وعيّبه بالتشديد مبالغة وعيّبه نسبه إلى العيب واستعمل العيب اسما وجمع على عيوب انتهى ثمَّ انّ غرض الماتن ( - ره - ) بما ذكره على طوله ان كان ضبط العيب عرفا فلا يخفى عليك ما فيه ضرورة انّ اللَّازم هو إرجاع الحكم مدار صدق العيب عرفا في الموارد الشخصيّة الجزئيّة فإنّ من العيوب ما يديره العرف مدار الحقيقة الأصليّة ومنها مدار حال أغلب الأفراد و ( - أيضا - ) ففي مورد يقدّمون الغلبة الصنفيّة وفي أخرى يعكسون وان أراد بذلك تنقيح معنى الرّواية فلا يخلو ( - أيضا - ) من نظر لرجوع ذلك ( - أيضا - ) إلى فهم العرف والأولى في المقام الحوالة إلى العرف وجعل الضوابط المذكورة في كلمات الأصحاب له من قبيل التعاريف اللفظيّة للكشف عن العرف ومن هنا اختلف عموما وخصوصا وإطلاقا وتقييدا وامّا ما رواه ابن مسلم فليس مسوقا لبيان المعنى الشرعي لا بطريق الحقيقة ولا المجاز بل لبيان الكشف عن المعنى العرفي ( - أيضا - ) لانّ الموضوعات العرفيّة الخفيّة قد يكشف عنه الشرع كما يكشف عن الموضوعات الشرعيّة ولولا ذلك لأشكل التمسّك بهذه الضّابطة لعدم اطَّرادها في أقسام العيوب وعدم انعكاسها ففي الحقيقة لا يمكن الرجوع فيه الَّا إلى العرف لعدم إمكان الضّبط و ( - ح - ) فما قضى العرف بكونه عيبا فالأمر فيه واضح وما شكّ فيه فإن كان الضّابط المذكور في الرّواية كشفا للمعنى العرفي منطبقا عليه مقتضيا على وجه الظَّهور كونه عيبا جرى عليه حكم العيب وما شكّ فيه يرجع فيه إلى القاعدة من عدم ثبوت الرد والأرش

122