هما ( - كك - ) والمخالفة في كلّ منهما إذا ضمّ الإجماع على كون نماء الثّمن للبائع وثانيا بأنّ قاعدة التّلف حاكمة على قاعدة كون الخراج بالضمان لانّ معنى كون التّلف ممّن لا خيار له هو انفساخ البيع ورجوع التالف انا ما إلى ملك من لا خيار له وتلفه في ملكه ومعه فلا يبقى مجرى لقاعدة الخراج لأنّها انّما تقتضي كون الضّمان على مالك العين نعم من قال بإثبات القاعدة الضمان لتلف العين وان لم يكن مالكا لها كالمستأجر والمستعير وأمثالهما أنكر الحكومة لكن الشأن في شمول القاعدة لمثل ذلك وثالثا بأنّ قاعدة التّلف أخصّ من قاعدة الضّمان لاختصاص الأولى بتلف مال ذي الخيار في زمان الخيار المختصّ به بخلاف الثّانية فإنّها تجري في تلف مال غير ذي الخيار ( - أيضا - ) وأنت خبير بسقوط الإيرادات بأجمعها امّا الأوّل فلأنّه لا معنى لضمّ الإجماع إلى الرّواية لأنّهما متّحدان في المؤدّى لأنّ الرّواية نطقت بكون نماء الثمن للبائع والإجماع نطق بذلك ( - أيضا - ) وان أراد المورد كون مورد الإجماع شاملا لنماء الثمن والمبيع جميعا وضمّ الإجماع على كون نماء المبيع للمشتري ان تمَّ إلى ما نطق به الخبر من كون تلف المبيع من المشترى اتّجه عليه انّ الرّواية على هذا توافق القاعدة ( - أيضا - ) لجعلها التّلف ممّن لا خيار له وهو المشترى فالإيراد غير وارد وامّا الثّاني فلانّ مفاد القاعدة انّما هو كون الضّمان لتلف العين وان لم يكن مالكا لها ولذا ترى اجراء أبي حنيفة إيّاها في كراية البغل الَّذي اكتراها فتجاوز به عن المكان المشروط فيما بينهما وورود النصّ بخلاف ذلك منّا لا يضرّ لانّه يكون مخصّصا للقاعدة وان شئت العثور على تفصيل الكلام في القاعدة فراجع مسئلة ضمان المنفعة المستوفاة من العين المقبوضة بالبيع الفاسد من غاية الآمال وامّا الثّالث فلانّ قاعدة التّلف وإن كانت أخصّ من قاعدة الضّمان من الجهة المذكورة إلَّا انّها أعمّ منها من جهة أخرى وهي شمولها لما إذا كان ذو الخيار مالكا للنّماء أم لا كما إذا اشترط عدم كون النّماء له كما انّها تشمل ما إذا كان ذو الخيار مالكا للعين أم لا كما إذا اشترط الخيار لأجنبيّ وهذا بخلاف قاعدة الضّمان فإنّها لا تجري بالنّسبة إلى غير مالك العين على ما زعمه المورد واعترف به قوله طاب ثراه نعم الإشكال في عموم تلك القاعدة ( - اه - ) ( 1 ) يأتي تحقيق ذلك عند تعرّض ( - المصنف - ) ( - ره - ) للقاعدة في أحكام الخيار إنشاء اللَّه تعالى قوله طاب ثراه وفيه مع ما عرفت ( - اه - ) ( 2 ) أشار بذلك إلى ما أسبقه من منع عدم ثبوت الخيار قبل الردّ ( - مط - ) وانّ ذلك يتبع الشّرط فان شرط تحقّق الخيار عند ردّ الثمن لم يكن قبله خيار وان اشترط الخيار في تمام المدّة وعلَّق اعماله على ردّ مثل الثمن ثبت الخيار من حين العقد فغرضه ( - قدّه - ) من منع المبنى منع كلَّية لا منعه ( - مط - ) ضرورة انّ عدم الخيار له قبل الردّ في الفرض الأوّل ممّا لا شبهة فيه قوله طاب ثراه فانّ دليل ضمان ( - اه - ) ( 3 ) غرضه انّ البناء فاسد وانّ مقتضى قاعدة التّلف كون تلف الثمن قبل الردّ في صورة تعليق الخيار على الردّ ( - أيضا - ) من المشترى الَّذي لا خيار له لشمول القاعدة للخيار المنفصل ( - أيضا - ) فالبائع له الخيار بعد الردّ وهو الخيار المنفصل فيلزم كون التّلف من مقابله وهو المشترى وربّما أورد بعضهم على الماتن ( - ره - ) بعدم جريان القاعدة في الخيار المنفصل لقوله عليه السّلام في بعضها حتى ينقضي الشّرط ويصير المبيع للمشتري قال إذ في الخيار المنفصل قد حصل المبيع للمشتري أي صار ملكا مستقرّا له في زمان اللَّزوم وهو قبل مجيء زمان الخيار انتهى وفيه انّ المراد بالصّيرورة في الخبر انما هي الصيرورة المستقرّة اللَّازمة وحصول الملك المستقرّ في الخيار المنفصل ممنوع لأنّ العلقة المعلَّق تنجزها على الردّ كافية في إثبات التّزلزل للعقد ولذا لا يجوز للمشتري في الخيار المنفصل أيضا إتلاف المبيع كما لا يخفى ثمَّ لا يخفى عليك انّه ربّما يتّجه على ( - المصنف - ) ( - ره - ) اشكال وهو انّه إذا كان أصل مورد قاعدة كون التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له هو المبيع وكون جريان حكمه في الثمن من باب الإلحاق فما معنى جعله تلف المبيع من المشترى ( - مط - ) من غير فرق بين كون التلف قبل الردّ أو بعده وتفرقته في تلف الثمن فيما قبل الردّ وبعده ولقد كان ينبغي ان يذكر هذا الإشكال الَّذي بناه على عدم الخيار قبل الردّ في الثمن في المبيع ( - أيضا - ) ولم أجد لهذا الإشكال دافعا فتدبّر جيّدا قوله طاب ثراه مع انّ ما ذكره من اخبار المسئلة ( - اه - ) ( 4 ) الأخبار الَّتي ذكرها في ( - ئق - ) هي الأخبار المتقدّم نقلها من المصنّف ( - ره - ) في أوّل المسئلة من دون زيادة ولا نقيصة فمن حاول صدق مقالة الماتن ( - ره - ) فليلاحظ الأخبار المزبورة حتى يتبيّن له عدم دلالة شيء منها على اعتبار حضور الخصم في الفسخ قوله طاب ثراه فيما لم يصرّح باشتراط الرّد ( - اه - ) ( 5 ) احترز بذلك عمّا لو اشترطا الردّ إلى خصوص المشترى على وجه القيديّة فإنّه لا ينبغي الإشكال في عدم صحّة الفسخ ( - ح - ) ما لم يرد اليه نفسه امّا بإقباضه أو بإحضاره عنده عند امتناعه من القبض الَّا ان يشترط الإقباض منه نفسه بحيث لا يكون خيار إذا امتنع من القبض فإنّه يتبع الشّرط قوله طاب ثراه لانّ الظاهر من الردّ ( - اه - ) ( 6 ) حاصله انّ ظاهر الدّفع إلى المشترى مع عدم التقييد بالخصوصيّة هو إرادة تملَّك المشترى له وتحوّله من ذمّة البائع إلى ملك المشتري فإذا ضمّ إلى ذلك كون الحاكم وليّ الغائب والمجنون وغيرهما من القاصرين ( - مط - ) وقيامه مقامهم في جميع الأمور أفاد حصول شرط الفسخ وقد استدلّ بهذا الوجه من أطلق مثل الفاضل القميّ ( - قدّه - ) حصول الشرط بردّه إلى الحاكم وذلك يكشف عن كون مراد من أطلق صورة عدم أخذ الردّ إلى المشتري بالخصوص قيدا والَّا لم يجز هذا الوجه وقد تقرّر في الأصول انّ من جملة ما يستخرج به محلّ النزاع دليل المسئلة فمن هذا الدّليل يستكشف مراد المستدلّ به وان صورة اشتراط الردّ إلى خصوص المشترى خارجة من فرضه وانّه ( - أيضا - ) يسلَّم عدم حصول الشّرط عليها بالردّ إلى وكيله ووليّه وهو ظاهر قوله طاب ثراه ودعوى انّ الحاكم ( - اه - ) ( 7 ) هذه الدّعوى أحد الوجوه المستدلّ بها للقول الثاني الَّذي مرّت من الماتن ( - ره - ) حكايته عن المولى المجاهد في مناهله والثاني انّ الشرط انّما هو الفسخ إذا دفعه اليه فيبقى التسلَّط على الفسخ بدفعه إلى الحاكم مشكوكا والأصل لزوم البيع وفيه انّ عموم دليل قيام الحاكم مقام القاصر مانع من التمسّك بأصالة اللَّزوم الَّتي مبناها امّا الاستصحاب الغير الجاري مع الدّليل أو عمومات لزوم الوفاء بالبيع والعقد الَّتي هي عمومات نوعيّة يقدّم عليها العموم الشخصي الَّذي هو هنا قيام الحاكم مقام القاصر الثّالث ما تمسّك به بعضهم من انّ لازم السّكوت عن الردّ إلى غيره هو الاقتصار على الردّ اليه وانّ عموم دليل النّيابة والولاية لا يجعل الردّ إلى الوليّ والوكيل ردّا اليه بمعنى انّه لا يثبت تحقّق هذا الموضوع والمفروض انّ الحكم معلَّق عليه وفيه انّه انّما يتّجه لولا ظهور كون المراد من الردّ إلى المشتري حصوله عنده وامّا بعد الظَّهور المذكور فلا وجه لما ذكره لانّ وضوح الغرض يكون قرينة على إلقاء خصوصيّة المشتريئيّة وقد نبّه على هذا الجواب المستدلّ ( - أيضا - ) قوله طاب ثراه فهل يصحّ له الفسخ إلى قوله وجوه ( - اه - ) ( 8 ) منشأ الوجه الأوّل امّا على أصل الردّ فهو انّ الولي

65