الدّار جبرا لضرره الَّا انّ هذا الوجه لا يتمّ فيما لو كانت الدّابة قد أدخلت رأسها في القدر لعدم وجوب إخراج رأسها على صاحبها ويمكن بناء على إنكار كون التفريط مرجّحا وفرض الكلام في صورة عدم وقوع التّفريط من أحدهما تنزيل كلمات الأصحاب في حكمهم بإدخال الضّرر على ذي المصلحة في مثال الدابّة على ما ذكره الماتن ( - ره - ) من ترجيح الأقلّ ضررا فيحمل إطلاق كلامهم على الغالب من انّ ما يدخل من الضّرر على مالك الدابّة لو أتلفت دابّته مع الجبر بالقيمة أعظم ممّا يدخل على صاحب الدّار أو القدر على تقدير الهدم والكسر وجبرهما بالقيمة وبعبارة أخرى تلف احدى العينين وتبدّلهما بالقيمة أهون من تلف الأخرى مع تبدّلها بالقيمة لتوجّه العناية إلى إحدى العينين أكثر من توجّهها إلى الأخرى والحاصل انّ الأكثر وان علَّلوا حكمهم المذكور بأنّ إدخال الضّرر على صاحب الدّار أو القدر انّما هو لمصلحة صاحب الدّار والقدر الَّا انّ نظرهم إلى قلَّة الضّرر وكثرته وليس التّعبير بما ذكر الَّا بالنّظر إلى الغالب كما عرفت وليست المصلحة عنوانا في الحكم على وجه الخصوص و ( - ح - ) يندفع اعتراض الشهيد الثاني ( - ره - ) كما لا يخفى قوله طاب ثراه ومع التّساوي فالرّجوع إلى العمومات ( - اه - ) ( 1 ) ربّما يحكى عن ظاهر الشهيد ( - ره - ) في ( - س - ) القول بتخيّر الحاكم في صورة تساوى الضّررين وعدم المرجّح بين إدخال الضّرر على أيّهما شاء ولعلَّه من باب السّياسة الثابتة له فان فقد الحاكم فالقرعة لأنّها لكلّ أمر مشكل وأقول ليته عيّن للحاكم أيضا الرّجوع إلى القرعة لأنّ كونها لكلّ أمر مشكل لا يختصّ بصورة فقد الحاكم مضافا إلى انّ رجوع الحاكم في الفرض أحوط قوله طاب ثراه وظاهره انّه يكسر ( - اه - ) ( 2 ) وجه الظَّهور تخصيصه عدم جواز الكسر بما إذا كان الكسر أكثر ضررا من تبقية الواقع فيها قوله طاب ثراه السّابع انّ تصرّف المالك في ملكه ( - اه - ) ( 3 ) مرجع هذا البحث إلى انّ قاعدة الضّرر هل هي حاكمة على قاعدة السّلطنة المعبّر عنها بقوله عليه السّلام النّاس مسلَّطون على أموالهم أم هي محكومة عليها بتلك القاعدة أم هما متعارضتان لا بدّ من التماس مرجّح لإحديهما على الأخرى في مادّة التعارض من الخارج والمشهور انّ تصرّف المالك في ملكه إذا استلزم تضرّر جاره محكوم عليه بالجواز وعلَّله جماعة منهم العلَّامة ( - ره - ) والشهيدان والمحقّق الثّاني وغيرهم بعموم قوله ( - ص - ) النّاس مسلَّطون على أموالهم وظاهرهم من حيث الاقتصار على التّعليل المذكور من دون تعرّض الأمر أخر هو جريان عموم السّلطنة من دون معارضة شيء فيظهر منهم ( - ح - ) حكومة قاعدة السّلطنة على قاعدة الضّرر لا كون الحكم بالجواز هنا من جهة تعارض الضّررين اعني ضرر المالك وضرر الجار وتقديم الأهمّ منهما أو من جهة كون قاعدة السّلطنة مرجعا عند التّعارض لما عرفت من ظهور تعليلهم فيما ذكرنا قوله طاب ثراه وقال في مسئلة ان لا حريم ( - اه - ) ( 4 ) ظاهر العطف انّ هذه العبارة عبارة التحرير وليست ( - كك - ) بل هي عبارة ( - كرة - ) كما يشهد به قوله ( - قدّه - ) بعدها وقريب من ذلك ما في ( - عد - ) و ( - ير - ) والظَّاهر انّه قد سقط من قلمه الشّريف كلمة في ( - كرة - ) بعد كلمة قال قوله طاب ثراه أقول تصرّف المالك في ملكه ( - اه - ) ( 5 ) هنا صورة رابعة وهي ان يكون تصرّف المالك في ملكه بحسب المتعارف من تصرّفات أرباب أمثال ذلك الملك من دون علم ولا ظنّ بتضرّر الجار به ولكن اتّفق في الخارج تضرّره وحكمه الجواز بغير اشكال ولا خلاف لعموم قوله ( - ص - ) النّاس مسلَّطون على أموالهم والمفروض عدم العلم ولا الظنّ بتضرّر الجار قوله طاب ثراه امّا ان يكون لدفع ضرر يتوجّه اليه ( - اه - ) ( 6 ) بان يترتّب ضرر على ترك التصرّف سوى ضرر نفس ترك التصرّف فيكون التصرّف لدفع ذلك الضّرر الزّائد قوله طاب ثراه وامّا ان يكون لجلب منفعة ( - اه - ) ( 7 ) بمعنى ان لا يتوجّه اليه ضرر بترك التصرّف الَّا ضرر عدم التسلَّط على التصرّف في ملكه فيكون تصرّفه لجلب منفعة زائدة على التسلَّط على التصرّف في ملكه قوله طاب ثراه مضافا إلى ( - اه - ) ( 8 ) قلت ومضافا إلى انّ تصرّف المالك إذا كان لدفع الضّرر فقد يكون الضّرر الحاصل من ترك التصرّف بالغا حدّ الضّرورة فتشمله الأدلَّة الدالَّة على تحليل الحرام على المضطرّ فيجوز له التصرّف لذلك مثل قوله ( - ص - ) ما من شيء حرّمه اللَّه الَّا وقد أحلَّه اللَّه لمن اضطرّ اليه ويزداد المطلوب وضوحا بما يأتي من الكلام في الصّورة الأخيرة وهي ما إذا كان التصرّف لجلب المنفعة إنشاء اللَّه تعالى قوله طاب ثراه والظَّاهر عدم الضّمان ( - أيضا - ) عندهم ( - اه - ) ( 9 ) قد وقع الاستدلال على عدم الضّمان فيما عدى صورة التصرّف لغوا بوجوه الأوّل الإجماع على عدم ضمان المالك ضرر الجار إذا كان تصرّفه في ملكه جائزا فإنّه ممّا لا خلاف فيه ويستفاد عدم الخلاف في ذلك من عبارة ( - ط - ) و ( - ير - ) المسطورتان في المتن بتقريب انّ الظَّاهر من عدم استحقاق صاحب البئر الأولى للمنع وان ادّى إلى تغيير مائها أو نقصانه هو انّه لا حق له ولا ضمان على الثّاني للاوّل ومفروضهما في صورة التصرّف لأجل المنفعة فالحكم في صورة دفع الضّرر أولى والعبارتان بالنّسبة إلى العلم والظنّ بتصرّف الجار مطلقتان والتّعليل بانّ له ان يتصرّف في ملكه ينبئ عن كونه كبرى كلَّية مسلَّمة بين الخاصّة كما يشير إلى ذلك مساق عبارة ( - كرة - ) المنقولة في المتن فانّ عدم ذكر خلاف من الخاصّة يكشف عن كون ما ذكره من الحكم مسلَّما عندهم فتأمّل وكذا يستفاد عدم الخلاف هنا من عبارة ( - س - ) المذكورة في المتن نظرا إلى إرساله الجواز وعدم الضّمان إرسال المسلَّمات وإن كان ينافيه ما نقل عنه الماتن ( - ره - ) من الحكم بالضّمان في تاجيح النّار الثّاني أصالة البراءة من الضّمان بعد عدم الدّليل عليه فانّ أسباب الضّمان منحصرة في اليد والإتلاف والتّسبيب والغرض عدم ترتّب يد المالك بتصرّفه في ملكه على ملك الجار و ( - كك - ) الكلام انّما هو في صورة عدم صدق الإتلاف كما عرفت وامّا السببيّة فإنّها وإن كانت حاصلة في المقام من حيث انّ المالك صار سببا لدخول النّقص في ملك الغير الَّا انّ نفس السّببيّة ليست معنونة في الأخبار حتّى يؤخذ بإطلاقها أو عمومها وانّما المعنون فيها هو الإتلاف فلا بدّ وان يقتصر في إثبات الضّمان بالتّسبيبات المتحقّق في ضمنها عنوان الإتلاف على القدر المتيقّن من معاقد الإجماعات ومجامع كلمات الأصحاب وانضمام بعض الأخبار ببعض فكلّ مورد حصل اليقين بحصول الضّمان من التّسبيبات فهو والَّا فلا يتعدّى إلى غيره من الموارد ولا شكّ في انّ القدر المتيقّن من ملاحظة جميع ذلك هي الأسباب الَّتي يكون موجدها مذموما في إيجادها شرعا أو عرفا الثّالث دعوى الملازمة على الوجه الكلَّى بين اذن الشّارع في شيء على وجه الإطلاق وبين عدم تعقّبه بالضّمان بمعنى انّ الشارع إذا اذن في شيء من دون حكم فيه بالضّمان فلا يتعقّبه ضمان وهذه الملازمة يستفاد من كلمات الفقهاء ( - رض - ) في جملة من الفروع كونها مسلَّمة فيما بينهم فمنها ما ذكره المحقّق ( - ره - ) في نكت النّهاية حيث انّه بعد الحكم بضمان الزّوج دية الزوجة إذا أعنف بها في الدّخول فماتت أورد على نفسه بأنّه كان مأذونا في الدّخول بها من قبل الشّارع على هذا الوجه فان عدوله ( - ره - ) في الجواب عن الإيراد بوقوع التفكيك بين الضّمان والإذن إلى منع حصول الإذن من الشّارع في العنف صريح في كون عدم تعقّب اذن الشّارع بالضّمان من المسلَّمات

342