اليه متمكَّنا من الانتفاع به كأنّه عليل كتعليل وجوب إخراجه بتوقّف التّسليم عليه ووجوب إصلاحه بأنّه إتلاف لبعض المبيع لحقّ وجب عليه ثمَّ قال ودعوى انّ ذلك من الشرائط الضّمنيّة الَّتي قد اقتضاها إطلاق العقد ممّا لا يساعد عليها الوجدان انتهى وأقول امّا ما نفى عنه البعد ففي غاية البعد إذ لا دليل عليه بل الدّليل على خلافه واضح السّبيل فان الواجب على البائع بمقتضى إطلاق العقد انّما هو تسليم المبيع مفرّغا وإعادة المبيع على ما كان عليه حال البيع فإثبات التفاوت عليه ممّا لا وجه له إذ الأصل برأيه ذمّته من وجوب دفع التّفاوت وتخيّل انّ الملك للمشتري فله منع البائع من التصرّف فيه بالإصلاح فيجب عليه دفع التفاوت فاسد لانّ منعه من تصرّف البائع لا يثبت اشتغال ذمّة البائع ببذل التفاوت إذ ليس له الَّا مطالبة المبيع على ما كان عليه حال العقد فإذا امتنع من تمكين البائع في الإعادة فقد أقدم على ضرر نفسه فلا تذهل وامّا ما ذكره بعد ذلك من احتمال عدم وجوب إجابة البائع المشترى إلى إعادة المبيع على ما كان عليه حال العقد بإصلاح ما هدّمه مقدّمة للتفريغ ففي غاية الوهن وأوهن منه تعلَّقه لذلك بالأصل ضرورة انه انّما اشترى الصّحيح فكيف يسوغ للبائع تسليم المعيب وجواز الهدم لا ينافي وجوب الإصلاح لأداء حقّه الَّذي ملكه بالعقد الصّحيح وأغرب من ذلك كلَّه توهينه تعليل وجوب الإصلاح بوجوب تسليم المبيع إلى المشتري متمكَّنا من الانتفاع به وتعليل وجوب الإخراج بتوقّف التّسليم مفرغا الواجب عليه على ذلك وهو ( - ره - ) ادرى بما قال وأجلّ من التفوّه بهذا المقال نعم استضعافه لتعليل وجوب الإصلاح بأنّه إتلاف لبعض المبيع لحقّ وجب عليه في محلَّه لأن هذه العلَّة لا تثبت وجوب الإصلاح وانّما يسوغ التمسّك به لجواز الهدم ونحوه وامّا توهينه كون وجوب التّسليم مفرغا وجواز الهدم ووجوب الإصلاح من الشرائط الضمنيّة التي اقتضاها إطلاق العقد فلا وقع له وإنكاره الوجدان إنكار للوجدان قوله طاب ثراه الإعادة ( - مط - ) كما في ( - يع - ) ( - اه - ) ( 1 ) قال في ( - يع - ) ولو هدمه بغير اذن شريكه وجب عليه اعادته انتهى واختاره العلَّامة ( - ره - ) في ( - شاد - ) والمحقق الورع الأردبيلي ( - ره - ) في مجمع الفائدة وحجّته انّه بهدم الجدار قد ضمنه والأصل في الضمان ان يكون بالمثل فيلزم إعادة ما هدّمه قوله طاب ثراه والأرش ( - كك - ) كما عن العلامة ( - اه - ) ( 2 ) قد اختار ذلك في ( - عد - ) و ( - كرة - ) وولده في الإيضاح وحجّته أمران الأوّل انّ ضمان المثل انّما يكون في المثلي والجدار قيمي وليس مثليّا على انّ العين موجودة والزائد انّما هو الصّفة فعليه أرش ما بين قيمته منهدما ومأمورا وردّ بأنّه قد تكون قيمته بعد الهدم قليلة جدّا وقيمة الجدار الصّحيح كثيرة جدّا وبان الجدار وإن كان قيميّا باصطلاحهم الَّا انّ العرف قد يقضي بالمماثلة في بعض الجدران إذ المطلوب كونه حائلا ومانعا ولا يريدون في مثل ذلك إلَّا المماثلة في الجملة الثّاني أصالة برأيه ذمّته من إلزامه بالإعادة بنفسه أو بواسطته مع انّ المعهود في ضمان المتلفات انّما هو شغل الذمّة بالمال مثلا أو قيمته وذلك متعذّر في الحائط ونحوه بخلاف الأرش فإنّ الذمة مشغولة به كما في سائر نظائره ودعوى انّ دفع الأرش هنا على وجه يجبر ضرر الشريك غير ممكن لأنّه ان أريد به ما يخصّ الشريك من مقابل الهيئة الفائتة فهو ممّا لا يجدي في عمارة الجدار الذي قد تحقّق الضّرر بهدمه ولو لفوات حصّة الشّريك فلم يكن في ذلك جبر لضرره وان أريد به ما قابل تمام الهيئة ففيه أنّها مشتركة بين الهادم والشّريك والإنسان لا يضمن لنفسه شيئا كما صدرت من صاحب الجواهر ( - ره - ) يدفعها مع انتقاضها بصورة تعذّر المثل انّه لا يجب عليه عمارة حصّته ( - أيضا - ) مع قطع النظر عن حصّة الشريك وامّا مع النظر اليه فلا بأس بأن يضمن لنفسه ( - أيضا - ) كما يضمن الرّهن لو أتلفه من جهة حقّ المرتهن مع انّ الظاهر منهم إرادة الشق الأوّل وبه يندفع الضّرر من حيث نقص المال ولا دليل على وجوب دفع غيره كما في سائر الإتلافات فتدبّر قوله طاب ثراه كما عن ( - س - ) ( - اه - ) ( 3 ) قد حكى ذلك عن حواشي الشهيد ( - ره - ) ( - أيضا - ) وحجّته هي حجّة الأوّل فيما إذا كان المماثل ولو في الجملة ممكنا وامّا مع عدم إمكان المماثل فلا طريق إلى التضمين إلَّا القيمة وقد يستدلّ لهذا القول بما مرّت إليه الإشارة من انّ الجدار وإن كان قيميّا باصطلاحهم الَّا انّ العرف قد يقضي بالمماثلة في بعض الجدران المطلوب منه كونه حائلا ومانعا ولا يريدون في مثل ذلك إلَّا المماثلة في الجملة مؤيّدا ذلك بعدم معلوميّة مقدار الأرش لاحتماله ان يراد به تفاوت ما بين قيمته منهدما ومأمورا كما عن الحواشي وغيرها ولان يراد به مقدار ما يصرف في بنائه بمثل البناء الأوّل كما مال اليه بعضهم وقد يناقش في ذلك بانّ إرادة النّاس لا دخل لها في تعيين ما اشتغلت به الذّمة بالهدم المزبور من كونه عملا أو مالا والمعهود من الشرع هو الثاني دون الأوّل ودعوى حكومة العقل به عهدتها على مدّعيها والظنّ به مع تسليم حصوله غير مجد وامّا التّأييد المذكور ففيه انّ الأرش انّما هو الأوّل قطعا كما في نظائره الَّتي تبقى عين المال فيها ويذهب منها بعض صفاتها مع أن لو سلَّم التردّد في ذلك كان اللَّازم أقلّ الأمرين لأصالة برأيه الذمّة من الأكثر قوله طاب ثراه احتمله في ( - مع صد - ) ( - اه - ) ( 4 ) قد نظر في ذلك إلى انّ جواز الحبس غير سقوط حقّ المنفعة ولا يلزم من ثبوت الأوّل الثّاني وقد يؤيّد بأنّهم أفتوا في باب الإجارة بأنّه يجوز للخيّاط حبس الثوب ليأخذ أجرته للإذن فيه وذلك لا يرفع عنه ضمانه وأنت خبير بانّ المباح لا يستعقب ضمانا وما أفتوا به في باب الإجارة إن كان لنصّ مخرج عن القاعدة اختصّ بمورده والَّا منعناه ( - أيضا - ) ومن هنا نفى الأجرة في الفرض في ( - كرة - ) و ( - لك - ) و ( - الروضة - ) وغيرها قوله طاب ثراه وعلى المشترى نفقة المبيع ( - اه - ) ( 5 ) هذا ممّا صرّح به جمع قال في ( - لك - ) وحيث يكون الحبس سائغا فالنفقة على المشترى لأنّه ملكه فان امتنع منها رفع البائع امره إلى الحاكم فان تعذّر أنفق بنيّة الرّجوع ورجع بها عليه كما في نظائره انتهى وما ذكره متين قوله طاب ثراه وفي ( - مع صد - ) ( - اه - ) ( 6 ) فيه أوّلا انّ التوقّف في المسئلة التي أشار إليها ( - أيضا - ) في غير محلَّه بعد كونها زوجة ومنع الحبس من وجوب الإنفاق مختصّ بحكم التّبادر بصورة كونه بغير حقّ وهو النشوز وثانيا ما أشار إليه الماتن ( - ره - ) من إمكان الفرق بين النّفقة في المقامين ووجه الفرق ان نفقة الزّوجة في مقابلة الاستمتاع فإذا حبست نفسها أمكن ان لا تستحقّ شيئا لعدم تمكينها إيّاه من المعوّض وهذا بخلاف نفقة المملوك الَّذي حبسه غيره قوله طاب ثراه ففي وجوب اجابته وجهان ( - اه - ) ( 7 ) من انّه قد انتقل إلى المشترى وانّ البائع إنّما استحق الحبس لاستيفاء حقّه وتصرّف المشترى فيه وهو في يد البائع لا ينافي حقّ البائع فليس له منعه منه بل يجب عليه إجابته إيّاه ومن انّ حبسه إيّاه قد جاز لحقّه ومنعه إيّاه من التصرّف لعلَّه ادعى إلى استيفاء حقّه وقد استظهر الوجه الأوّل في ( - مع صد - ) والحقّ انّه ان توقّف حصول غرضه الَّذي حبسه لأجله عليه جاز له منعه من التصرّف والَّا فلا لانّ النّاس مسلَّطون على أموالهم فمنعه من الانتفاع مع عدم توقّف حقّه عليه ظلم وإضرار فيحرم قوله طاب ثراه ولو كان امتناعه

224