( - ط - ) والحلَّي في ( - ئر - ) وجماعة تقييد ذلك بصورة عدم التمكَّن من حين الامتناع إلى حين التّلف من تسليمه إلى الحاكم والَّا تعيّن تسليمه إليه فإن ترك مع الإمكان كان التّلف من المشترى بل ربّما حكى عن بعض دعوى الشهرة على ذلك وحجّة القولين امّا على كون التلف من البائع في الجملة في صورة عدم تفريط المشتري فهي قاعدة نفى الضّرر فانّ في هلاكه من المشترى ضررا عظيما وظلما فيكون منفيّا لقاعدة الضّرر وامّا حجّة الأوّل على الإطلاق فأمور أحدها أصالة عدم تعيّن دفعه إلى الحاكم مع وجود المالك بل لنا منع جواز الدّفع اليه ( - ح - ) فضلا عن التعيّن إذ غاية ما دلّ الدّليل عليه انّ الحاكم وكيل عن الغائب امّا مع حضور المالك فلا دليل على ولايته بوجه فتحكَّم أصالة العدم ويرتفع ما كان مانعا من جريان قاعدة الضّرر وفيه انّ إنكار ولاية الحاكم في أمثال المقام مكابرة لأنّه كما يقوم مقام الغائب فكذا يقوم مقام الممتنع عمّن يجب عليه للعمومات وخصوص ما ورد من جملة من الموارد الخاصّة الَّتي يقف عليها المتتبّع الا ترى إلى أخذ الزكاة منه قهرا وتولية النيّة عنه وأداء ديونه وما يجب عليه من نفقة ونحوها من ماله ثانيها ما تمسّك به كاشف الظلام من وجوب القبض على البائع وهو متمكَّن منه فلا عذر له إذ الممتنع من أخذ حقّه مع تمكَّنه منه هو المضيّع له والأصل وعدم الدّليل قاضيان بعدم وجوب الدفع إلى الحاكم اى الوكيل مع وجود الأصيل وتمكَّنه من التسلَّم بل غاية ما قام الدليل عليه من إجماع وغيره انّما هو وجوب الدّفع إلى المالك خاصّة وفيه انّه بعد تسليمه وكالة الحاكم عنه ( - ح - ) قهرا كما هو صريح كلامه لا معنى لمنع وجوب الدّفع اليه مع الإمكان سيّما بعد صدق المفرط عليه بترك الدّفع اليه ولا ينافي ذلك تفريط المالك ( - أيضا - ) ضرورة أنّ تفريطه لا يرفع اثر تفريط غيره كما لا يخفى ثالثها انّ القبض هو التخلية الصّادقة عرفا بمجرّد ذلك والواجب على المشترى انّما هو الإقباض والواجب على البائع انّما هو القبض فإذا عصى المالك بترك ما يجب عليه فلا يجب على المشترى شيء أخر بسبب عصيان البائع على نحو المقاصّة الَّتي هي بعكس المقام فكما يستقلّ المقاصّ بتملَّك مال المديون بمجرّد قبضه له من دون اقباض المديون دون اقباض المديون له فكذا يستقلّ المديون بتمليك صاحب الدّين بمجرّد إقباضه له من دون قبضه منه ورضاه به وأنت خبير بأنّه انّما يتمّ بناء على عدم ولاية الحاكم في مثل المقام وقد عرفت انّه خلاف التحقيق و ( - ح - ) فعصيان المالك لا يرفع اثر تفريط المشترى المديون بترك الدّفع إلى الحاكم وقياس ذلك على المقاصّة لا وجه له مع انّ الحكم في المقيس عليه ( - أيضا - ) غير مسلَّم بل لنا اعتبار اذن الحاكم هناك ( - أيضا - ) كما عليه جماعة وامّا حجّة الثاني على التقييد فهي الاقتصار فيما خالف الأصل الدالّ على عدم تعيّن الثمن للبائع حيث كان كلَّيا الَّا بقبضه أو قبض من يحكمه على محلّ الوفاق وهو صورة فقد الحاكم والتفاتا إلى اندفاع الضّرر عن المشترى بالدّفع إلى الحاكم فلو قصّر كان كالمفرط في المال من حيث تمكَّنه من دفعه إلى مستحقّه أو نائبه فيكون من ماله تمسّك بذلك في الرّياض وتماميّته موقوفة على عدم تماميّة مستند القول الأوّل وإذ قد عرفت عدم تماميّة ذلك بان لك أقربيّة القول الثّاني قوله طاب ثراه ولكن لم يخرج عن ملك مالكه ( - اه - ) ( 1 ) هذا حجّة القول بجواز تصرّف المشترى فيما عزله في الفرض قوله طاب ثراه وقاعدة مقابلة الخراج بالضمان غير جارية هنا ( 2 ) قد احتجّ القائل بعدم جواز تصرّف المشترى فيما عزله بهذه القاعدة بتقريب انّه إذا لم يكن التلف من المشترى فكيف يكون له التصرّف فيه وكيف يكون النّماء له والى ردّه أشار الماتن ( - ره - ) بالحكم بعدم جريانها هنا والى الوجه في عدم الجريان قوله طاب ثراه ويمكن ان يقال انّ الحقّ قد سقط من الذمّة ( - اه - ) ( 3 ) هذا أحد الجوابين عن اشكال الجمع بين الحكم ببقاء ملكيّة الدّافع وبين الحكم بكون التّلف من ذي الحقّ والجواب الثاني ما نبّه عليه بقوله ويمكن ان يقال بأنّه يقدر انا ما ( - اه - ) ولي في الجوابين جميعا نظر من حيث انّ كلَّا من تعلَّق الحق به تعلَّق حقّ المجني عليه بالعبد الجاني وتقدير الدّخول في ملك ذي الحق انا ما قبل التلف على خلاف الأصل والقاعدة فلا يصار اليه الَّا بدليل وليس ضرورة عدم اقتضاء قاعدة الضّرر ذلك فالوجه الثاني أظهر فيكون المدفوع بالعزل ملكا للبائع ويتشخّص الكلَّى فيه ويكون النماء للبائع والتلف منه ويمنع من تصرّف المشترى فيه الَّا برضاء البائع بإحدى طرقه وتوقف تشخّص الكلَّى على قبض ذي الحق غير ضائر بعد قابليّة قاعدة الضّرر لإلغاء قبضه وعدم قبضه وجعل عزل المديون بمنزلة قبض ذي الحق نعم يختصّ ذلك بصورة تعذّر قبض الحاكم والَّا توقّف زوال ملك الدافع عنه وحدوث ملك ذي الحقّ على قبض الحاكم قوله طاب ثراه لأنّ شرعيّة عزله ( - اه - ) ( 4 ) قد وقع الإشارة إلى هذا الوجه في عبارة ( - مع صد - ) حيث قال إذا امتنع المالك من القبض وتعذّر الحاكم زال الضّمان عن الدّافع بالتّعيين لكن هل هو مشروط بالحفظ بمجرى العادة فيكون أمينا أم لا فلا يكون الحفظ واجبا عليه لم أجد به تصريحا للأصحاب لكن قوّة التأمّل في كلامهم تشهد للثّاني حيث أطلقوا نفى الضّمان عنه دفعا للضّرر ولو وجب الحفظ الدائم لبقي الضرر المحذور والزم بالضمان بالتقصير فيه انتهى وما احتمله من وجوب الحفظ ( - مط - ) يمكن استظهاره من ( - يع - ) وغيرها ممّا قيّد فيه كون التلف من البائع بعدم تفريط المشترى في الحفظ ولعلّ وجهه انّه مال امرئ مسلم محترم فيجب حفظه على عامّة المسلمين وهو أحدهم وأقربهم وتساهل المالك في حفظ ماله لا يوجب ارتفاع حرمة ماله قوله طاب ثراه وكذا يفعل الحاكم لو قبضه ( - اه - ) ( 5 ) قد ذكر ذلك في سلم ( - لك - ) وأنت خبير بما فيه فان قبض الحاكم انّما شرع للحفظ والصّيانة فالتسوية بين الحاكم وبين المديون وجواز التخلية للحاكم يستلزم إلغاء قبض الحاكم بل اللازم على الحاكم حفظه والإيصال إليه بأيّ طريق أمكن ولو بالإجبار فإن تعذّر قبضه إلى أن يموت ودفعه إلى وارثه ومع عدمهم يتصدّق به عن الإمام الذي هو وارث من لا وارث كما لا يخفى قوله طاب ثراه المصرّح به في غيره ( - اه - ) ( 6 ) ممّن صرّح بعدم الخلاف فيه صاحب الجواهر وادّعى بعضهم الإجماع عليه والأصل في ذلك الأدلَّة الدالَّة من الكتاب والسّنة المتواترة والإجماع القطعي على حرمة الرّبا بعد وضوح كون الفرض ربا لانّ حاصله يرجع إلى إعطاء الزائد في مقابلة الناقص إذ لا ثمن للأجل على حدة لأنّ الأجل ليس جزءا حقيقيّا من أحد العوضين وإن كان يختلف العوضان باختلافه وجريان الرّبا هنا هو الفارق بين هذه الصّورة وبين الصّورة الآتية اعني التعجيل بالنّقصان لعدم جريانه فيها لأنّه في الحقيقة حذف شيء من ماله عن الغريم ولا شكّ في جواز حذف ؟ ؟ ؟ الكلّ فالبعض بطريق أولى فلا يرد ما قد يتوهّم من انّ الأدلَّة الدالَّة الآتية على جواز تلك الصّورة شاملة لهذه فما وجه التفرقة قوله طاب ثراه فعن مجمع البيان عن ابن عبّاس انه كان الرّجل من أهل الجارية ( - اه - ) ( 7 ) ليس في مجمع البيان لفظ من أهل الجارية والموجود فيه انما هو لفظ منهم بدله ولم يعلم انّ السّهو من قلم الماتن ( - ره - ) أو من الحاكي وعلى فرض صحّة الحكاية فليس لأهل الجارية

209