أمة قوم آخرين أو حرّة جاز طلاقه من دون اذن المولى ومن المعلوم كون طلاقه لامة السيّد نوع تصرّف منه في مال السيّد فأخبار كون الطلاق بيد السيّد بعد حملها على ما إذا كانت زوجته أمة المولى لا تنافى ما ذكر من انصراف أدلَّة عدم قدرته على شيء إلى الشيء المنافي لحق المولى لأنا نقول انّ كون طلاقه لامة المولى تصرّفا منه في ماله ممنوع ولو سلَّم فمنعه من النكاح بدون اذن المولى ( - مط - ) ومنعه من طلاق زوجته الَّتي هي أمة المولى ( - مط - ) كاف في دفع الانصراف المزبور إذ لو كان ذلك صحيحا لكان اللازم قصر منعه من النّكاح بما إذا كان نكاحه منافيا لحقّ المولى وكذا إطلاقه مع انّهم أطلقوا المنع في المقامين هذا ولكن الَّذي يقتضيه التحقيق هو صحّة جعل الخيار للعبد لعموم ما دلّ على جواز جعل الخيار لمن تراضى عليه المتعاقدان بعد كون العبد غير مسلوب العبارة غاية ما هناك توقّف اعماله الخيار على اذن السيّد لكونه مملوكا لا يقدر على شيء وذلك بمجرّده لا يمنع من جعل الخيار له بل لقائل أن يقول بصحّة فسخه أو إجازته من دون اذن المولى نظرا إلى انّ غاية الأمر هو عصيانه وإثمه بتصرّفه في نفسه من دون اذن السيّد لكن النّهى ( - مط - ) لا يوجب في المعاملة الفساد خصوصا النهي الناشي من معصية السيّد ( - فت - ) الثّاني انّه إذا صحّ جعل الخيار للعبد امّا مطلقا على قول أو مع اذن السيّد على القول الأخر لم يكن ذلك الخيار للمولى ولم يكن للمولى اعمال الخيار من دون مراجعة العبد لانّ الشروط تتبع الالتزامات الصّادرة بالألفاظ في ضمن العقود وجعل الخيار للعبد لا يدلّ عرفا على جعل الخيار للمولى بشيء من الدّلالات الثّلث وما دلّ على انّما كان للعبد فهو لمولاه لا يشمل المقام لكون مورده الأموال والحقوق الغير الرّاجعة إلى غيره وهنا الخيار وإن كان حقّا للعبد الَّا ان للمتبايعين تعلَّقا به كما لا يخفى الثالث انّ حال الخيار المجعول للحرّ الأجنبي في انتقاله إلى وارثه بموته ووارث العبد هو المولى فيجري هنا ما قلنا به في الأجنبي الحرّ قوله طاب ثراه وقد ذكر جماعة ( - اه - ) ( 1 ) بل عن بعض الأساطين نسبة إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الإجماع عليه وعن الغنية ففي الخلاف في حصول الفسخ بتصرّف كلّ منهما فيما انتقل عنه إذا لم يكن دالَّا على إرادة الفسخ فضلا عما لو علم منه عدم الدلالة أو كان الظاهر ذلك وحكى في ( - ط - ) و ( - ئر - ) وظاهر ( - كرة - ) الإجماع على حصول الفسخ بوطي البائع الأمة في زمان الخيار وعلَّل تارة بأنّ هذا التصرّف لو لم يكن فسخا لكان حراما شرعا لوقوعه على ملك الغير على المشهور من انتقال المبيع بنفس العقد لا بانقضاء الخيار والأصل في فعل المسلم وقوعه على الوجه السّائغ الصّحيح فيكون فسخا وأخرى بأنّ الفسخ كما يحصل بالقول يحصل بالفعل والتصرّف كما يدل على الرضاء والإمضاء فكذا يدلّ على الفسخ بل دلالته على الفسخ أقوى وأقول امّا أصالة الصّحة فيأتي في كلام الماتن ( - ره - ) التكلم فيها إجمالا وامّا الوجه الثّاني فإن أراد به دلالة التصرّف المذكور على الفسخ عرفا المستلزم لعدم كونه فسخا فيما إذا لم يدلّ عليه فلا بأس به ويدور الأمر ( - ح - ) مدار الدلالة على الفسخ عرفا وان أرادوا كونه فسخا تعبدا فمحلّ نظر كما نبّه عليه في الجواهر ( - أيضا - ) تعلَّقا بعدم الدّليل ان لم يكن إجماعا على الحاقه بالتصرّف الملزم بناء على السقوط به تعبّدا ثمَّ أشار إلى ردّ الوجهين المذكورين بقوله ودعوى الدلالة عليه كدلالته في المنتقل اليه على الإمضاء يدفعها ما عرفت من عدم دوران السّقوط في المقيس عليه على الدلالة وليس في الأدلَّة ما يقتضي التعبّد هنا بل ليس فيها ما يقضى باعتبار غير مقطوع الدلالة عليه من الأفعال إلَّا فحوى ما دلّ عليه في الإمضاء ويمكن منعها ان لم ترجع إلى التنقيح ومنعه لعدم ان لم يكن إجماعا كما هو مفروض المسئلة ثمَّ قال وامّا الاستدلال عليه بان هذا التصرّف لو لم يكن فسخا لكان ممنوعا منه شرعا لمصادفته ملك الغير على المشهور من الانتقال بنفس العقد والأصل في تصرّفات المسلمين وقوعها على الوجه السّائغ الصّحيح فيكون فسخا كما ترى ضرورة عدم انحصار وجه الصّحة في ذلك ولا يتمّ في إجراء العقد خاصّة عليها وكون الفضولي على خلاف الأصل لا ينافي قدحه في الدلالة على انّ المراد الفسخ به تعبّدا كالامضاء فلا تنقّح دلالته على عدم إرادة الفسخ به نعم لا بأس بذكر هذه الأمور مؤيّدة بعد دعوى الإجماع على الفسخ بكلّ ما لو وقع في المنتقل اليه كان إجازة ويكون هو العمدة ( - ح - ) انتهى المهمّ من كلامه وأقول امّا على القول بكون التصرّف في المنتقل اليه مسقطا للخيار إذا دلّ على الرضا وانّ صحيح ابن رئاب غير مسوق الَّا لبيان السقوط حيث دلّ على الرّضاء فلا إشكال في عدم انفساخ العقد بالتصرّف في المنتقل عنه الَّا حيث دلّ التصرّف المذكور على إرادة الفسخ لاستصحاب العقد بعد عدم الدليل على كون التصرّف المذكور مسقطا ( - مط - ) وامّا على القول بكون التصرّف المذكور مسقطا للخيار ( - مط - ) دلّ على الرّضا عادة أم لا تعبّدا شرعيّا فالأظهر ( - أيضا - ) عدم انفساخ العقد بالتصرّف المذكور الَّا حيث دلّ على إرادة الفسخ لاختصاص دليل التعبّد الشّرعي بسقوط الخيار بالتصرّف في المنتقل اليه وحمل انفساخ العقد بالتصرّف في المنتقل عنه قياس لا نقول به الَّا ان يدّعى الإجماع على اتّحاد ما يحصل به الإجازة والفسخ كما استظهره الماتن ( - ره - ) لكن الإنصاف انّ في تحقّقه نظر ( - فت - ) جيّدا قوله طاب ثراه دلّ ذلك بضميمة حمل فعل المسلم على الصّحيح شرعا ( - اه - ) ( 2 ) فيه نظر ظاهر ضرورة انّ حمل فعل المسلم على الصحيح لا يفيد ارادته الفسخ إذ الصّحيح من التصرّف شرعا ما لم يكن محرما وكما أن حرمة تصرّفه فيما انتقل عنه ترتفع بالفسخ فكذا ترتفع بابتناء التصرّف على اطمينان المتصرّف برضا من انتقل منه اليه بتصرّفه فما دام احتمال ابتناء تصرّفه على الرّضا المتحصّل بشاهد الحال ونحوه موجودا لم يدلّ تصرّفه على فسخ العقد وخطائه في استفادة الرّضا لو كان لا يرفع الصّحة الَّتي هي هنا عبارة عن عدم حرمة التصرّف وأصالة عدم ابتناء تصرّفه على فهم الرّضا لا تثبت ابتنائه على فسخ العقد مع أنها معارضة بأصالة عدم ابتنائه على قصد الفسخ الَّا ان يجاب عن المعارضة بأنّ الأولى مؤثرة والثانية بلا اثر والأصل المؤثر مقدّم ( - فت - ) ومثل احتمال ابتنائه التصرّف على زعم الرّضا في منعه من استفادة الفسخ من التصرّف احتمال ابتنائه على الغفلة عن انتقال المتصرّف فيه منه إلى صاحبه وأصالة عدم الغفلة إنّما تنتفي وقوع أصل الفعل غفلة عنه وامّا الغفلة عن الانتقال منه فلا تنفيه الأصل ( - فت - ) فظهر من ذلك كلَّه انّ أصالة حمل فعل المسلم على الصّحيح لا تنفع في المقام ومن ذلك ظهر انّ جعل الماتن ( - ره - ) الأمر هنا أسهل من مسئلة دلالة التصرّف على الرّضاء لم يقع في محلَّه وانّ الأمر هنا أشكل لورود النصّ بدلالة الفعل على الرّضاء وعدم ورود نصّ بدلالته على الفسخ بل يمكن إبداء الفرق بين المقامين من وجه أخر وهو انّ الإجازة عبارة عن الرّضا بالعقد وإنفاذه بخلاف الفسخ فإنه حلّ للعقد وفكّ له ومن البيّن كون استكشاف الرّضا بالعقد بالفعل أسهل من استفادة الفسخ منه فتدبّر قوله طاب ثراه وهنا كلام مذكور في الأصول ( - اه - ) ( 3 ) أشار بذلك إلى ما ذكره في كلماته الأصوليّة من المناقشة في اخبار أصالة الصّحة بأنّ غاية ما يستفاد منها انّما هو تبرئة فعل المسلم من وقوعه على الوجه المحرّم وعدم تعمّده الفاسد وانّه لا دلالة فيها على لزوم حمل فعل المسلم على الصّحيح الواقعي فلاحظ ما ذكره

186