الانتفاع وانما يعتبر قصد التملك فيما هو قابل للملك وقصد الاختصاص فيما ليس بقابل لذلك فعلى هذا نقول بتحقق الحيازة ممن جمع العذارات ليأخذ على رفع اليد عنها مالا لا عليها بنفسها الَّا ان يدعى قيام الإجماع على اعتبار قصد الانتفاع من المجاز بنفسه وهو غير معلوم وقد تتبّعنا كلماتهم فلم نجد لما اعتبره من كون الحائز قاصدا للانتفاع شاهد إلا بالنسبة إلى تحقق الملك ولا بالنسبة إلى تحقق الأولوية وفي اعتبار قصد التملك فيما هو قابل للتملك خلاف بينهم قال العلامة ( رحمه الله ) في التذكرة المياه العامة مباحة للناس كافة كل من أخذ منها شيئا وأحرزه في إناء أو بركة أو مصنع أو برء عميقة وشبهه ملكه إلى ان قال ومن أخذ شيئا في إناء ملكه ولم يكن لغيره مزاحمته فيه كما لو احتش أو احتطب وهو قول أكثر الشافعية وقال بعضهم انه لا يملكه لكنه يكون أولى من غيره والحق الأول ولو زاد الماء المباح فدخل شيء منه ملك انسان بسيل أو جريان لم يكن لغيره أخذه منه ما دام فيه لتحريم الدخول في ملك غيره بغير إذنه فهل يملكه مالك الملك قال الشيخ ( رحمه الله ) لا يملكه وهو أصحّ قولي الشافعيّة كما لو وقع في ملك الغير مطر أو ثلج فمكث في ملكه أو فرخ طائر في بستانه أو توحل ظبي في أرضه أو وقعت سمكة في سفينة لم يملكه بذلك بل بالأخذ والحيازة فعلى هذا لو تخطى إنسان إلى ملك غيره وأخذ من ذلك الماء لم يكن لمالك الأرض استرداده وكان ملكا للثاني باستيلاء يده وتحيزه في آنيته والوجه الثاني للشافعية انه يكون ملكا لصاحب الأرض فإن أخذ غيره كان له استرداده والمعتمد الأول لأن الإنسان لا يملك ما لم يتملك الا بالميراث الا ترى ان لو وهب لغيره شيئا أو أباحه له لا يملكه الا بتملكه فإذا دخل إلى ملكه لم يملكه بذلك ويخالف وقوع السّمكة في السفينة والظبي في الأرض وقوع الصّيد في الشبكة المغصوبة فإن الصّيد هنا يملك لأنّ الشّبكة كيده وضعها لذلك انتهى وقال في الدروس في أوّل كتاب المشتركات امّا الماء فأصله الإباحة ويملك بالإحراز في إناء أو حوض وشبهه وباستنباط بئر أو عين أو إجرائهن من المباح على الأقوى انتهى وقال قبل ذلك في أخر كتاب احياء الموات تاسعها يعنى شرائط الأحياء قصد التملك فلو فعل أسباب الملك وقصد غير التملك ( فالظاهر ) انه لا يملك وكذا لو خلا عن قصد وكذا سائر المباحات كالاصطياد والاحتطاب والاحتشاش فلو اتبع ظبيا يمتحن قوته فاثبت يده عليه لا بقصد التملك لم يملك وان اكتفينا بإثبات اليد ملك وربما فرق بين فعل لا تردد فيه كبناء الجدران في القرية والتسقيف مع البناء في البيت وبين فعل يحتمل كإصلاح الأرض للزراعة فإنه محتمل لغير ذلك كالنزول عليها واجراء الخيل فيها فيعتبر فيه النية بخلاف غير المحتمل ويكون وزان ذينك كوزان صريح اللفظ وكنايته ويضعف بان الاحتمال لا يندفع ونمنع استغناء الصريح عن النية انتهى وقال في جامع المقاصد في إحياء الموات عند قول العلامة ولو حفر في المباح لا للتملك بل للانتفاع فهو أحق بها مدة مقامه عليها وقيل يجب بذل الفاضل من مائها عن قدر حاجته وفيه نظر القائل بذلك الشيخ ( رحمه الله ) لقوله ( عليه السلام ) الناس شركاء في الثلاثة النار والماء والكلاء ولا دلالة فيه لان الاشتراك في الأصل لا ينافي تجدد الملك والاختصاص كالمحرز في الآنية ولان المفرد المحلى باللام لا يعم وما ورد من الاخبار عن النهى عن منع فاضل الماء ونحوه فهو محمول على الكراهة ووجه النظر ان تملك المباحات ان لم يحتج إلى نية فقد ملك هذا الماء فلا يجب عليه بذل فاضله كسائر أمواله وعلى القول بالاحتياج في التملك إليها فهذا كالتحجير يفيد الأولوية و ( حينئذ ) فلا دليل على وجوب بذل الزائد هذا حكم ما إذا قصد بالحفر التملك أو قصد عدمه اما لو لم يقصد شيئا فقد قال في التذكرة الأقوى اختصاصه به لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق وهنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه لا في شرب الماشية ولا الزرع وفيه نظر لان مع الاختصاص لا دليل على وجوب بذل الفاضل عن صاحبه مع انه قد حقق فيما بعد انه ان كان الفعل الذي فعله للاحياء لا يفعل في العادة مثله الا للتملك كبناء الدار واتخاذ البستان ملكه به وان لم يوجد منه قصد التملك وان كان مما يفعله المتملك وغير المتملك كحفر البئر في الموات وزرعه قطعة من الموات اعتمادا على ماء السّماء افتقر تحقق الملك إلى تحقق قصده فان قصد أفاد الملك والا فإشكال ينشأ من ان المباحاة هل تملك بشرط النية أم لا وللشافعية وجهان وما لا يكتفى به المتملك كتسوية موضع النزول وتنقيته عن الحجارة لا يفيد التملك وان قصده وهذا كنصب الأحبولة في طرق الصّيد فإنه يفيد الملك وإغلاق الباب إذا دخل الصّيد الدار على قصد التملك يفيد الملك ودونه وجهان وتوحل الصّيد في أرضه التي سقاها لا بقصد الصيد لا يقتضي التملك وان قصده هذا كلامه وإشكاله الذي ذكره ينافي الجزم الذي تقدم والذي يقتضيه النظر عدم اشتراط النية في تملك المباحات للأصل ولعموم قوله ( عليه السلام ) من أحيى أرضا ميتة فهي له واشتراط النية يحتاج إلى مخصص والأحياء في كلّ شيء بحسبه كما سيأتي إنشاء اللَّه تعالى فحفر البئر إلى ان يبلغ الماء احياء وليس في الباب ما يدل على الاشتراط ممّا يعتد به وغاية ما يدل عليه ما ذكروه ان قصد عدم التملك مخرج للاحياء عن كونه سببا للملك إذا الملك القهري هو الإرث كما صرح به في التذكرة فإنه قال في قريب أول بحث المياه في جملة كلام له ان الإنسان لا يملك ما لم يتملك إلا في الميراث فعلى هذا ان نوى التملك بالاحياء ملك وكذا ينبغي إذا لم ينو شيئا بخلاف ما لو نوى العدم فلا يملك و ( حينئذ ) فيتصور التوكيل في حيازة المباحات واحياء الموات وسيأتي ( إن شاء الله ) ( تعالى ) ثم نعود إلى مسئلة الكتاب والأصح فيها عدم الملك وعدم وجوب بذل الفاضل لكن لا يجوز بيعه الا بعد الحيازة انتهى والحاصل انه ليس في كلام أحد اشتراط قصد الانتفاع في تحقق الأولوية التي هي حق الاختصاص نعم وقع في كلام جماعة اشتراط قصد التملك بالحيازة وأين هو من الاتفاق على ذلك خصوصا مع تغاير الموردين الذين هما التملك وقصد الاختصاص وخصوصا مع كون النسبة بين قصد التملك وقصد الانتفاع عموما من وجه وعلى تقدير وقوع اشتراط قصد الانتفاع في كلامهم فالانتفاع يعم الانتفاع بأخذ المال على بذله أو على رفع اليد عنه فافهم وينبغي تذييل البحث عن الاكتساب بالأعيان النجسة بالتنبيه على أمور الأول انه ذكر في مفتاح الكرامة انه لا فرق في ذلك يعنى النجس الذي لا يقبل التطهير بين المائع والجامد الَّذي لا يقبل التطهير سواء كان مائعا وأصابته النجاسة ثم جمد أو أصابته النجاسة وهو جامد كما إذا اختلط الطحين بشيء من نجس العين كالخرء المدقوق بحيث لا يمكن انفصاله عنه الا ان نقول في الأخير انه ليس ينجس ولا متنجس فالمدار على التنجيس وعدم قبول التطهير كما أفصحت به عباراتهم وانعقدت عليه إجماعاتهم كما ستعرف وقد يلوح من الأستاد خلاف ذلك انتهى وأورد عليه بعض من تأخر بأنه ليس هناك عنوان موجب لحرمة بيعه لان الطحين المذكور لا يصدق عليه انه نجس ولا انه متنجس فلا وجه للحكم بحرمة البيع ولا دليل عليه قال الا ان يدعى ان المناط الذي في النجس والمتنجس من عدم النفع موجود بعينه فيما نحن فيه ثم منع من ذلك مستندا إلى ان عنوان النجس والمتنجس غير عنوان ما لا نفع فيه وان كانت النسبة بينهما عموما من وجه فقد يجتمعان وقد يفترقان فالمناط انما هو عنوان النجس والمتنجس وليس شيء منهما بموجود والا فالنفع موجود كتعليق الدواب أو البعير به قلت مع كون بعض ما ذكره مما أشار إليه هو بنفسه قد أشار إلى ذلك كله صاحب الجواهر ( رحمه الله ) بقوله ثم انه ينبغي الجزم بخروج الطحين ونحوه إذا مزج معه سحيق النجاسة على وجه لا يتميز عنه عما نحن فيه ضرورة عدم كونه نجسا ولا متنجسا نعم قد يحتمل المنع عن بيعه باعتبار عدم التمكن من منفعته المقصودة مع انه لا يخلو ذلك عن مناقشة انتهى الثاني ان البيع المحرم وكذا غيره من العقود المحرمة بالتعلق بما يحرم الاكتساب به هل هي فاسدة أيضا أم محرمة من دون فساد

47