مما لا يفي نفس اللفظ بشموله وقد وجدنا انهم تمسكوا به في ذلك المورد صار ذلك كاشفا عن القرينة على فهم المراد ويظهر لك مما بينا ان ضعف السند لا دخل له بأمر الدلالة وانه لا فرق في كشف عملهم عن القرينة بين ما لو كان السند صحيحا وبين ما لو كان ضعيفا مضافا إلى ان من الأساطين من أفتى بما يوافقه في المؤدى قال العلامة ( رحمه الله ) في التذكرة وكذا تصح الوصيّة بما يحل الانتفاع به من النجاسات كالكلب المعلم والزيت النجس لإشعاله إلى أخر ما ذكره ( المصنف ) ( رحمه الله ) في المتن فان قلت كيف يصحّ الاستدلال بالحديث المذكور وقد ورد على وجهين أحدهما من سبق إلى ما لم يسبقه إليه مسلم فهو أحق به والأخر من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له واللام للملك فيصير ذلك قرينة على ان المراد بالأول أيضا الأحقية الثابتة في موارد الملك دون غيرها قلت أولا لا منافاة بينهما صدور أو دلالة فيؤخذ بكل منهما بمقدار دلالته فيؤخذ بالعام في موارده وبالخاص في موارده إذ ليسا متنافيي الظاهر وثانيا ان وضع اللام ليس للملك بل للاختصاص الذي هو قدر مشترك بينه وبين غيره من موارد الاختصاص مثل الجل للفرس كما يرشد إليه قاعدة تقديم الاشتراك المعنوي حيث دار الأمر بينه وبين الاشتراك اللفظي والحقيقة والمجاز مضافا إلى انه وقع الاستدلال بما اشتمل على اللام على الاختصاص قال العلامة ( رحمه الله ) في كتاب احياء الموات من التذكرة المرتفق بالمشارع والمساجد إذا أطال العكوف عليها فالأقرب انه لا يزعج لأنه أحد المرتفقين فقد ثبت له السّبق باليد وان لم يفد أولوية فلا أقل من المساواة وقال ( عليه السلام ) من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له انتهى فالوجه ان المراد بالأحقيّة هي الأحقيّة المطلقة الشاملة للملك والحق وكذا المراد بالاختصاص هو الاختصاص المطلق الشامل للملك والحق فتحصل مما ذكرنا انه يحكم بثبوت الحق بالسّبق إلى الأعيان النجسة إذا اشتملت على منفعة محللة مقصودة وامّا الثاني وهو الاستصحاب فلان الثابت سابقا في حال حيوة الحيوان انما هو الملك دون مجرد حق الاختصاص فاستصحاب الملكية لإثبات حق الاختصاص المباين له لا وجه له الا ان يقال ان الثابت سابقا هو حق الاختصاص مع شيء زائد وهو الملك فإذا ارتفع ذلك المزايد وشك في بقاء المزيد عليه جرى الاستصحاب لكنه ممنوع وقد أجاد بعض المعاصرين حيث أشار إلى بعض ما ذكرناه لأنه علل ثبوت حق الاختصاص بتحقق الظلم عرفا بالمزاحمة ومنع منه ثم قال أو لأدلة الحيازة أو لأن أصلها مال للمالك كما لو مات حيوانه ونحوه ولعلَّهما أولى بالمنع ( أيضا ) مع ظهور الأولى في الملكية مع فرض صحة الحيازة فتدبر انتهى الا انه ان أراد بظهور الأولى ظهور حديث من سبق فقد عرفت ما فيه المقام الثاني في انه بعد ثبوت الاختصاص هل يصحّ الصّلح عليه حتى يكون حقا أم لا يصحّ حتى يكون مجرد حكم شرعي وقد أشار ( المصنف ) ( رحمه الله ) إلى هذا بقوله و ( الظاهر ) جواز المصالحة على هذا الحق بلا عوض بل دفع العوض بناء على انه لا يعد ثمنا النفس العين ( انتهى ) فالذي يظهر من عبارة التذكرة التي حكاه ( المصنف ) ( رحمه الله ) هيهنا هو كونه حقا يصح الصّلح عليه ثم بعد كونه حقا قد يقال بعدم جواز الصّلح عليه هنا كما عن مفتاح الكرامة نظرا إلى ان الصّلح عليه اكتساب بالعين التي تعلق بها الحق وهي من قبيل النجس وقد نهى في خبر تحف العقول عن الاكتساب بالأعيان النجسة وقد يقال بالجواز نظرا إلى ان الخبر المذكور الذي هو مستند الحرمة ضعيف لا يعمل به الا بمقدار الانجبار ولم يتحقق عمل الأكثر ولا عمل جماعة به في محلّ الكلام وهو الحق المذكور فيبقى الصّلح عليه على أصالة الجواز واستشكل ( المصنف ) ( رحمه الله ) في الحكم وقال بعض من تأخر ان القدر المتيقن من جواز أخذ المال في مثل المقام هو ان يبذل طالب العين النجسة ما لا على ان يرفع يده عنها فيكون المال في مقابل رفع اليد عنها لا في مقابل العين ولا في مقابل الحق المتعلق بها ونسب إلى ( المصنف ) ( رحمه الله ) انه اشترط زيادة على ذلك ان يجوز الباذل العين ثم قال ان ذلك مبنى على صحة الحيازة الأولى والا فلم تصحّ الحيازة الثانية ( أيضا ) لعدم الدليل لأنه لو قام الدليل على صحة الحيازة صحت الأولى والثانية جميعا والا لمن يصحّ شيء منهما والفرق بينهما ان الأول لا يحتاج إلى الحيازة بل هو مبنى على عدم وقوعها والثاني موقوف على صحة الحيازة ( مطلقا ) ولما لم يدل الدليل على صحتها كان الأولى عدم اعتبارها ثم ان ذلك البعض استظهر ثبوت الحق استناد إلى فتاوى الفقهاء وأنا أقول قد عرفت مما ذكرناه ان لا دليل على ثبوت الحق وفتاوى الفقهاء لا حجة فيها ما لم تصل إلى حد الإجماع وان أدلة الحيازة غير وافية بالحيازة في هذا المقام قوله بل دفع العوض بناء على انه لا يعد ثمنا لنفس العين لأنه عوض حق الاختصاص وهو مغاير لنفس العين قوله والخمر المحترمة لثبوت حق الاختصاص فيها قال في كتاب الرهن من التذكرة الخمر قسمان محترمة وهي التي اتخذ عصيرها ليصير خلَّا وانما كانت محترمة لأن اتخاذ الخل جائز إجماعا والعصير لا ينقلب إلى الحموضة إلا بتوسط الشدة فلو لم يحترم وأريقت في تلك الحال لتعذر اتخاذ الخل والثاني خمر غير محترمة وهي التي اتخذ عصيرها لغرض الخمرية فالأولى لا يجب إراقتها وهل يجب إراقة الثاني فيه قولان للشافعية انتهى ما أهمنا ذكره قوله والظاهر ان مراده بغير الإرث الصّلح الناقل لم يتعرض للهبة المعوضة هنا لعدم جريانها في المقام لان ضابط الموهوب هو ضابط المبيع قال العلامة ( رحمه الله ) في القواعد في بيان ضابطه كل ما جاز بيعه جاز هبته انتهى وقد قدمنا مثله عن التذكرة ومعلوم انه ليس هنا الا حق الاختصاص قوله وذكر بعض الأساطين بعد إثبات حق الاختصاص ان دفع شيء من المال لافتكاكه يشك في دخوله تحت الاكتساب المحظور فيبقى على أصالة الجواز هذا الكلام تأييد لما ذكره من انه لو بذل مالا على ان يرفع يده عنها كان حسنا من جهة مصير بعض الأساطين أيضا إليه مع الإشارة إلى وجهه وذلك لان الافتكاك عبارة أخرى عن بذل المال على ان يرفع يده عما عليه يده يحوزه الباذل قوله ثم انه يشترط في الاختصاص بالحيازة قصد الحائز للانتفاع ولذا ذكروا انه لو علم كون حيازة الشخص للماء والكلاء لمجرد العبث لم يحصل له حق هذا الشرط مغاير لما اشترطوه من لزوم قصد التملك فيشترط فيما هو قابل للمملوكية قصد الانتفاع مضافا إلى قصد التملك وفيما ليس قابلا لها مجرد قصد الانتفاع به من جهة تعذر قصد التملك وليس هذا بدلا عن قصد التملك فيما هو قابل للملك بان يعتبر قصد التملك فيما هو قابل للملك وقصد الانتفاع فيما ليس قابلا لذلك بدلالة استشهاده بحيازة الماء والكلاء لمجرد العبث ضرورة أنهما قابلان للملك وأراد بالانتفاع الانتفاع بنفسه لا الانتفاع المترتب عليه مثل بذل المال على رفع اليد ولكن الإنصاف عدم ثبوت هذا الشرط من كلماتهم إذ ليس مرادهم باشتراط قصد الانتفاع في الحيازة على تقدير صحة الحكاية اشتراط قصد الانتفاع بعينه حتى يخرج قصد الانتفاع بالمال الَّذي يأخذه في مقابل ما حازه بل المراد به ما قابل العبث فعلى هذا فالإحتطاب والاحتشاش لداعي أخذ المال في مقابل ما حازه من الحطب والحشيش يوجب تملكه لهما لو كذا الحال في غيره لان قوله ( عليه السلام ) من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به لا يتأتى منه اعتبار قصد الانتفاع به بعينه نعم يتأتى منه اعتبار القصد إلى الحيازة لأنه لا يتحقق الفعل الاختياري إلا بالقصد فعلى هذا نقول انه لا يتأتى ذلك من كلماتهم وانه ليس عليه دليل صالح واما ما استشهد به من انهم ذكروا انه لو علم كون حيازة الشخص للماء والكلاء لمجرد العبث لم يحصل له حق فلا شهادة فيه على اعتبار قصد الانتفاع لان العبث عبارة عن الفعل الصادر لغير غرض عقلائي بل ( الظاهر ) انهم أرادوا بذلك بيان انه لو لم يقصد التملك وانما حاز لمجرد العبث لم يحصل له حق ومن المعلوم ان جمع العذرة ليبادل له ؟ ؟ ؟ مال فتؤخذ منه ليس من قبيل العبث هذا مضافا إلى ما يرد على ذلك من انه لو كان المراد بالانتفاع الانتفاع بنفس ذلك الشيء لزم ان لا يملك الحطب ونحوه من يجوزه ليحمله إلى البلد ويبيعه وان أريد به ما هو أعم من ذلك بأن يكون مقصوده ترتب نفع عليه فذلك موجود فيما فرضه من مثال جمع العذرات ليبذل له مال فتؤخذ منه ( فالظاهر ) انه لا يعتبر قصد

46