فهي التي وقع المعاوضة عليها وليست الا من قبيل الأعيان النجسة فتقضي ( رحمه الله ) عن الاشكال المذكور بأن نجاسة لا تمنع من جواز المعاوضة عليه وأورد عليه بعض مشايخنا بالمنع من ذلك نظرا إلى ان النجاسة عنوان غير عنوان حرمة الانتفاع الا انه قد يتفق اجتماعهما وأقول الباعث له على هذا الإيراد على التدبر في كلام ( المصنف ) ( رحمه الله ) وما استشهد به من جواز بيع العبد الكافر وكلب الصّيد ونحو ذلك فتدبر ثم لا يتوهم ان الإجارة لا تصحّ مع تلف العين وانما تقع على ما هو من قبيل المنافع المخصة لان ذلك كلام من جهة أخرى والمفروض ان في الشرع موارد خاصة لم يجر عليها الشارع حكم الإجارة فأمضاها مع تحقق تلف العين فيها وإن شئت توضيح الحال قلنا قد حكى عن ( المصنف ) ( رحمه الله ) في بعض أبحاثه انه التزم بثبوت استيجار المرضعة للإرضاع بالنص والإجماع وبأنه يجب تعيين المرتضع بما يرفع الجهالة بل المرضعة بل محلّ الإرضاع على ما قيل واستند في ذلك إلى ان العقد المذكور لمكان مخالفته للقواعد بسبب تركبه من نقل العين والمنفعة لا بد من الاقتصار فيه على القدر المعهود من الشرع ومن هنا اقتصر بعضهم في تصحيحه على النص والإجماع بعد العجز عن تطبيقه على القاعدة الا ان منهم من جعله منطبقا عليها وهو الأقوى وبيان ذلك انه لا إشكال في ان البيع تمليك العين والإجارة تمليك المنفعة وان الواجب في كل منهما وجود ما اشترط فيهما من بلوغ المتعاقدين وكمالهما ومعلومية العوضين ومملوكيتهما وغير ذلك مما قضت الأدلة بوجوبه فيهما واما العقد المشتمل على تمليكهما معا كالعقد المذكور واستيجار البئر للاستقاء والحمام لاستعمال مائه وإتلاف قدر من مائه والفحل للضراب والكحال لذر الكحل في العين والصباغ للصبغ والكاتب للكتابة والخياط للخياطة مع كون المداد والخيوط من مال الأجير دون المستأجر والمنحة للحلب وأشباه ذلك من الإجارات المشتملة على نقل العين والمنفعة فإن بنينا على انحلاله إلى عقدين بيع بالنسبة إلى تمليك العين وإجارة بالإضافة إلى نقل المنفعة نظير قولك بعتك الدار وأجرتك العبد للخدمة سنة بعشرة دراهم فلا إشكال في الصّحة ووجوب إحراز شرائط كلّ من العقدين وان احتيج معه إلى التقسيط وان لم نقل بالانحلال ففي وجوب إحراز شرائطهما نظر إذ قد يقال ان العقد في هذه المواضع نوع خاص متداول في العرف والعادة وقد دلت الأدلة على إمضائه في الشرع فلا يجب اندراجه تحت أحد العقدين حتى يعتبر فيه ما يعتبر فيهما ودعوى حصر المعاوضات الشرعية في العناوين المعروفة مما لا تفي به حجة واضحة كما يشهد بهذه الدّعوى صحة الإباحة بالعوض مع خروجها عنها لكن الإنصاف وجوب اعتبار شرائط العقدين في العقد المذكور ضرورة ان مقتضى حدهما كعموم أدلتهما صدق عنوانهما عليه إذ لم يؤخذ انتفاء أحدهما في صدق الآخر في حديهما بل لا وجه لأخذ ذلك بعد فرض صدقهما عليه وكونه من مصاديقهما بل قضية اعتبارهم جملة من الشروط المعهودة فيهما خروج المعاوضة الفاقدة لها عن حقيقتهما أو بطلانها بل لا يعقل الخروج عن المعاوضات المعروفة واما الإباحة بالعوض فان لم يكن فيها تمليك فلا ( نسلم ) إفادتها لأزيد من رفع الحظر والَّا فهو بيع رخص في التعبير عنه بالإباحة أو هبة ؟ ؟ ؟ معوضة ( كذلك ) نظير تحقق البيع بلفظ القبالة ومن هنا صح ان يقال على تقدير كونه معاوضة مستقلة غير مندرجة تحت المعاوضات بعدم صحتها نظر إلى فقد ما ينهض لكفاية لفظ الإجارة الموضوعة لنقل المنافع في الأعيان بل هو مناقض لمعناها الحقيقي وإرادة مجرد التمليك الجامع بين تمليك العين والمنفعة غير مجدية وإرادتهما معا من اللفظ الواحد غير صحيحة فعمومات البيع والإجارة غير كافية في صحة الإجارة المذكورة نعم لو كان أحدهما مقصودا بالتبع لم يجب إحراز شرائطه كما في الإرضاع وضراب الفحل على ما سنذكره هذا هو الكلام من حيث الكبرى وامّا تشخيص ان المواضع المذكورة المشتملة على مفاد كلا العقدين من أي قبيل فمجمل القول فيه انها ليست من قبيل ما اشتمل على العقدين أعني الإجارة والبيع لأن الإجارة فيها على ما في جامع المقاصد انما وقعت على العمل المقيد بالعين لا على العمل والعين معا ومجرد تفاوت الأجرة قلة وكثرة أعمّ من أخذ العين على وجه الجزئية والانتقال إلى التقسيط غاية ما هناك ان العين ان لم تكن مملوكة كالنطفة في ضراب الفحل واللبن في الإرضاع ان قلنا بكونه من الخبائث فلا إشكال إذ لا تمليك إلا بالنسبة إلى العين ( حينئذ ) لأن العقد على هذا وقع على إيصال النطفة إلى الرحم واللبن إلى المعدة وكون الإيصال المذكور هو الغرض الأصلي لا يفيد وقوعه على تمليك النطفة واللبن المفروض عدم مقابلتهما بالمال وان كانت مملوكة ففي مثل اللبن على تقدير ملكيته نلتزم ببقائه في ملك مالكه واما في مثل الخيوط والمداد والصبغ والكحل ونحوها فان كان هناك عادة خارجية تقضى بكونها على المستأجر أو الأجير كما في صورة الاشتراط والا فيكون انتقالها إلى ملك المستأجر كالانتقال بمقتضى الشروط السائغة في المعاوضات الشرعية والوجه في ذلك ان إتلاف العين في مثل ذلك مقدمة للعمل الواجب الذي وقع عليه الإجارة فيكون انتقالها إلى ملك المستأجر بمقتضى نفس ذلك العقد المتضمن عرفا لإتلافها هذا وامّا فيما يفتقر إلى الشرط الخارجي كالجص والآجر في استيجار البناء فيحكم فيه بالدخول مع الشرط المذكور وبعدمه مع عدمه انتهى ما حكى عنه ( رحمه الله ) ولى فيه تأمل من وجهين أحدهما ان ما حكم به من فساد المعاملات المذكورة على تقدير خروجها عن المعاوضات المعهودة المتعارفة من جهة عدم صحّة استعمال لفظ الإجارة الموضوع لنقل المنافع انما يتم لو أوقعت بلفظ الإجارة وليس ذلك بمعهود في غالب الموارد وان لم ننكر وقوعها به أصلا ورأسا وانّما يوقعونها بالمقاولة المتعارفة أو بمجرد الفعل كما في دخول الحمام وثانيهما ان التفصيل بين اللبن ومثل الخيوط بالحكم ببقاء الأول على ملك مالكه دون الثاني لا نعرف له وجها بل اللازم اجراء حكم الثاني على الأول ( أيضا ) قوله وان كان مشتبها بالميتة لم يجز بيعه ( أيضا ) لأنه لا ينتفع به منفعة محللة بناء على وجوب الاجتناب عن كلا المشتبهين فهو في حكم الميتة من حيث الانتفاع فأكل المال بإزائه أكل للمال بالباطل كما ان أكل كلّ من المشتبهين في حكم أكل الميتة لا يخفى ان هذا الحكم مبنى على القول بوجوب الاجتناب عن كلا المشتبهين كما صرّح به ( المصنف ) ( رحمه الله ) واما على القول بجواز مباشرة المشتبه بالمحصور اما ( مطلقا ) كما هو احتمال في كلام الفاضل القمي ( رحمه الله ) وحكى القول به عن ظاهر بعض أو مع إبقاء ما يحتمل وجود الحرام بوجوده فقد يقال ان الحكم هو جواز بيعه اما ( مطلقا ) أو مع إبقاء ما يحتمل وجود الحرام في ضمنه بان يبيع واحدا ويبقى الأخر فيما لو كانت الشبهة ذات ظرفين وعلى قياسه فيما زاد على ذلك وقد يقال إنا ان اخترنا القول بجواز مباشرة المشتبه بالمحصور مع لزوم إبقاء ما هو بقدر الحرام والنجس لم يكن لجواز بيعه وجه لان جواز بيعه ليس على حد طهارته لأنه بعد تعارض استصحاب عدم تنجس كلّ منهما باستصحاب عدم تنجس الأخر يعول على أصالة الطهارة التي حكمها جواز الملاقاة والمباشرة وهذا بخلاف مقام البيع فإنه لا بد من إحراز كون المبيع ملكا وكونه مما يصحّ بيعه فإذا تعارض الأصلان لم يبق هناك أصل يعول عليه في كون المبيع ملكا وكونه مما يصحّ بيعه لأن أصالة الطهارة لا تفيد كونه ملكا ضرورة انه لا ملازمة بين الطهارة وبين كونه ملكا الا ترى انه قد يكون الشّيء طاهر أولا يكون ملكا للإنسان وان كان في خصوص المورد يكون على تقدير كونه طاهرا يستلزم الملكية الا ان العبرة بمؤدى الأصل على الوجه الكلَّي ولا عبرة بخصوص المقامات فتأمل وان اخترنا القول بجواز مباشرة المشتبه بالمحصور ( مطلقا ) حتى المحتمل الأخير ( فحينئذ ) يبنى الأمر على ان حرمة البيع هل ترتبت على عنوان خاص كالعذرة مثلا أم ترتبت على نجاسة ما يراد بيعه كما دل عليه قوله ( عليه السلام ) أو

22