ولا يمكن أن يكون العقد بالنسبة إليه صحيحا وبالنسبة إلى الفضولي فاسدا لما بيّناه من أن العقد لا يتبعض صحة وفسادا وإذا صح هذا القسم من المعاملة الفضولية صح القسم الآخر وهو ما إذا كان طرفا العقد كلاهما فضوليين إذ الظاهر أنه لا قائل بالفصل بين الصورتين مع إمكان اندراجه تحت عموم الآية الشريفة لأن صاحبي المالين إذا أجازا فعل الفضولين تعلق الأمر بالوفاء بالعقد بهما نظرا إلى عموم الآية الشريفة نعم قبل الإجازة لا يتعلق الأمر بالوفاء بهما لأن الوفاء إنما يكون في الشيء الملتزم به ومن الظاهر أن صاحبي المالين قبل الإجازة لم يلتزما بشيء فلا معنى لأمرهما بالوفاء ويؤيد ذلك ما ذكره والدي العلامة دام ظله العالي في الرياض فإنه قال بعد ذكر الأخبار الدالة على جواز عقد الفضولي في النكاح وهذه الأخبار وإن اختص مواردها بالنكاح لكن يستفاد جواز الفضولي في سائر العقود بفحوى الخطاب للاتفاق فتوى ورواية على شدة أمر النكاح وعدم جواز المسامحة فيه بما ربّما يتسامح في غيره فإذا جاز الفضولي في مثله جاز في غيره بطريق أولى كما لا يخفى انتهى وفيه أيضا كما في المختلف ولك يصح بيع الفضولي لأنه عقد صدر من أهله من حيث استجماعه لشرائط الصحة عدا الملكية وكان في محلَّه لكون المبيع مما يجوز بيعه في حد ذاته فيكون صحيحا وزاد في الأول والثالث وبالإجازة يصير لازما لعموم الأمر بالوفاء بالعقود انتهى وبالجملة الظاهر عندي أن الأصل صحة كل فضولي نظرا إلى الآية الشريفة ولا يعارضها قوله تعالى * ( إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) * لأن التراضي في عقد الفضولي حاصل وليس في الآية الشريفة تقييد التراضي بتراضي المالكين مع أنه أيضا يحصل بعد الإجازة فتأمل سلمنا ولكن التعارض بين الآيتين الشريفتين تعارض العمومين من وجه والترجيح مع عموم قوله * ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) * كما لا يخفى وما ادعاه في الخلاف والإيضاح ومجمع الفائدة من أن معاملة الفضولي تصرف في ملك الغير من دون إذنه وهو قبيح فلا تصحّ فممنوع كما أشار إليه والدي العلامة دام ظله العالي سلمنا ولكن نمنع من استلزام حرمة التصرف فساد العقد إذ لا دليل على التلازم < فهرس الموضوعات > الثامن [ القول في أن مقتضى الآية كون الأصل في العقد اللزوم ] < / فهرس الموضوعات > إذا دار الأمر بين كون العقد لازما لا يجوز لكل منهما فسخه مع عدم رضا الآخر أو جائزا يجوز لكل منهما فسخه وإن لم يرض به الآخر فالأصل نظرا إلى الآية الشريفة الأول كما يظهر من جامع المقاصد والمسالك والروضة ومجمع الفائدة والرياض < فهرس الموضوعات > التاسع [ القول في أن مقتضى الآية كون الأصل في الفسخ الفوريّة ] < / فهرس الموضوعات > إذا شك في كون الفسخ فوريا أو يجوز فيه التراخي فمقتضى إطلاق الآية الشريفة الأول ولكن فيه إشكال تقدم إليه الإشارة < فهرس الموضوعات > مفتاح [ القول في أنه إذا جاز إثبات أمر بالشهادة فهل الأصل جواز إثبات ذلك بما يفيد الظن الأقوى من الشهادة أم لا ؟ ] < / فهرس الموضوعات > مفتاح إذا جاز إثبات أمر بشهادة العدلين كما في إثبات الهلال فهل الأصل الحكم بثبوته بما يفيد الظن الأقوى من الظن الحاصل من شهادتهما فإذن يجوز إثبات الهلال بالشياع المفيد للظن الأقوى من الشهادة أو لا اختلف فيه الأصحاب على قولين الأول أن الأصل ذلك فيجوز إثبات الهلال بالشياع المفروض وهو لظاهر تذكرة والمسالك ولهما ما تمسّكا به من الفحوى والقياس بالطريق الأولى وفيه نظر أما أولا فلمعارضته بفحوى ما دل على عدم جواز العمل ببعض الظنون التي هو أقوى من الظن الحاصل من شهادة العدلين فتأمل وقد أشار إلى ما ذكر في مجمع الفائدة وقال والقول بخروجها بالإجماع ونحوه يبطل لكونه مفهوم الموافقة إذ لا يمكن إبطال بعض ما ثبت بالمفهوم مع القول به بالأصل وهو ظاهر انتهى وفيه نظر وأما ثانيا فلما ذكره في المدارك فقال بعد الإشارة إلى الدليل المذكور ويشكل بأنّ ذلك يتوقف على كونه الحكم بقبول شهادة العدلين معللا بإفادتهما الظن ليتعدى إلى ما يحصل به ذلك ويتحقق به الأولوية المذكورة وليس في النّص ما يدل على هذا التعليل وإنما هو مستنبط فلا عبرة به مع أن اللازم من اعتبار الاكتفاء بالظن الحاصل بالقرائن إذا ساوى الظن الحاصل من شهادة العدلين أو كان أقوى وهو باطل إجماعا انتهى وقد صرح بما ذكر أيضا في مجمع الفائدة والذخيرة والرياض وغيرها الثاني أن ليس الأصل ذلك وهو لظاهر مجمع الفائدة والمدارك والذخيرة والرياض وغيرها ولهم الأصل والعمومات المانعة عن العمل بغير العلم وأغلبية عدم حجية الظن الأقوى من الظن الحاصل من شهادة العدلين وعدم ثبوت الأولوية وعلى تقدير تسليمها فهي معارضة بما ذكر فتأمل والمسألة في غاية الإشكال < فهرس الموضوعات > مفتاح [ القول في أن الأصل هل يقتضي كون التهمة مانعة عن قبول الشهادة أو العكس ] < / فهرس الموضوعات > مفتاح اعلم أن الأصحاب جعلوا من شرائط قبول الشهادة انتفاء التهمة كما جعلوا من شرائط العدالة ولكنهم صرحوا بأن جميع أفراد التهمة غير قادح في الشهادة بل منها ما هو قادح ومنها ما لا يكون قادحا وقد ادعى بعضهم الإجماع عليه ولم يذكروا في هذا الباب قاعدة كلية يجب الرجوع إليها إذا حصل الشك في مانعية تهمة خاصة لقبول الشهادة ولا صرّحوا بأن الأصل في التهمة كونها مانعة له حتى يثبت المخرج عنه أو كونها غير مانعة له حتى يثبت المخرج عنه نعم يستفاد من بعض الأصحاب الأول ومن بعض آخر منهم الثاني فعلى هذا يحصل في المسألة قولان للقول الأول وجوه منها أصالة عدم ثبوت الحكم بشهادة العدل المتهم خرج منها بعض الأفراد بدليل ولا دليل على خروج الباقي فيكون مندرجا تحتها ومنها العمومات المانعة عن العمل بغير العلم خرج منها بعض الصّور ولا دليل على خروج غيره منها فيكون مندرجا تحتها ومنها إطلاق الأخبار الدالة على ذلك منها

546