وفيه أوّلا : ما سبق من لزوم أحد المحذورين من شمول القاعدة لمثل المقام ، مما ينفي الضرر بجعل الحقّ ، فلا بدّ من التقييد المخلَّص من المحذور الموجب لعدم شمولها لمثل المقام [1] .
وثانيا : أنّ جريانها الموجب لثبوت الحقّ للحاكم مخالف لحقّ الزوج بكون الطلاق بيده [2] ، فلا يلائم الامتنان [3] المستفاد من أدلة القاعدة المسلم عند الأصحاب .

[1] وحاصل ما أفاده قدّس سرّه : أنّ إطلاق القاعدة الموجب لشمولها لمثل المقام يلزم منه إما التخصيص الكثير ، أو التأسيس لفقه جديد فلا بدّ من التقييد دفعا للزوم أحد المحذورين ، ومقتضى التقييد عدم شمول القاعدة لمثل المقام . وفيه : أنّ المقتضي للتقييد منتف ، وذلك لأنّ ما ذكر لإثبات ورود التخصيص الكثير قاصر عن إفادة المدعى ، كما اعترف به غير واحد من الفقهاء ، نعم القاعدة كسائر العمومات في ورود التخصيص عليها ، إلَّا أنّه ليس بكثير ، ولو سلَّم فلا استهجان فيه ، وإنّما الاستهجان في الأكثر ، ولم يقل به أحد . وأمّا التأسيس لفقه جديد فدعوى صدقه على التطبيق في مسألة الطلاق لا وجه له . فعلم : عدم لزوم المحذورين من إطلاق القاعدة وشمولها لمثل المقام .
[2] وفيه : أنّ الحقّ المذكور للزوج المذكور وهو الزوج الغائب الَّذي تمّ الفحص عنه أربع سنين مغيا بالإنفاق ، فإذا لم ينفق هو ، أو وليّه ، أو غيرهما لم يثبت له ذلك الحقّ ، للزوم الضرر عليها من إثباته والحرج ، والمشقة ، والجميع منفيّ بالآيات والروايات . وعليه فيثبت للحاكم طلاقها ، للزوم الضرر من عدمه عليها ، كما صرّح به الشهيد الثاني في وعليه فيثبت للحاكم طلاقها ، للزوم الضرر من عدمه عليها ، كما صرّح به الشهيد الثاني في المسالك ، والعلامة في المختلف ، وكما سمعت عن المحدث البحراني : أنّ بقائها داء عضال ، وضرر منفي ، وعن السيد اليزدي في ملحقات العروة : أنّه ضرر وحرج .
[3] ويمكن أن يقال : إنّ امتنانية القاعدة إنّما هو بالنسبة إلى من تجري القاعدة في حقّه وهذا القدر هو المستفاد من أدلة القاعدة لا أنّها امتنانية بالنسبة إلى جميع الأفراد حتى من لم تجر القاعدة في حقّه ، وعلى هذا فامتنانية القاعدة لا تنفع الزوج لعدم جريانها في حقّه ، نعم لو أمكن إثبات جريانها في حقّه أيضا تكون المسألة من قبيل تعارض الضررين فيرجع فيها إلى سائر القواعد الأخرى بناء على عدم اعتبار الترجيح بالأكثرية .

183