والظاهر عدم اعتبار اليد في الصّورتين ؛ لعدم بناء العقلاء على ملاحظتها وترتيب الأثر عليها ؛ وذلك لانّ الوقف الذي مرجعه إلى تحبيس المال ، وإن كان لا يختص بالمتشرعة ، ضرورة ثبوته بين العقلاء غير المنتحلين للشريعة ، كما نراه بالوجدان ، الَّا ان المسوغ لنقل العين الموقوفة عند العقلاء امّا ان يكون منتفياً رأساً ، كما لعلَّه الظاهر ، أو يكون على تقدير وجوده نادراً جدّاً ، بحيث لو تصرف ذو اليد في العين الموقوفة تصرفاً كاشفاً عن الملك وتعامل معها معاملة الملك لا يرونه الَّا عاديا ، ولا يخطر ببالهم احتمال عروض المسوّغ لنقلها وصيرورتها ملكاً له ، كما أن الأمر في نظر المتشرعة أيضاً كذلك ، مع أنه يجوز بيع الوقف في شريعة الإسلام في موارد كثيرة على ما قيل ، وإن كان بعضها بل جلَّها لا يخلو عن نظر وإشكال ؛ فإنهم أيضاً ينكرون على من في يده العين الموقوفة إذا تعامل معها معاملة الملك ، ويتّهمونه بالتصرف فيها تصرّفاً عدوانيّاً .
وبالجملة لمّا كان المناط والملاك في اعتبار اليد هو بناء العقلاء ، وقد عرفت ان المسوّغ لبيع الوقف عندهم أمره دائر بين ان يكون منتفياً رأساً ، وبين ان يكون ثابتاً مع ندرته جدّاً ، فالظاهر أنهم لا يعتبرون اليد في الصورتين ؛ لأن الغلبة المورثة للظن بكون ما في اليد ملكاً لذيها لا تكون ثابتة في العين التي كانت موقوفة ، لو لم نقل بأن الغلبة الموجبة للظن ببقائها على الحالة السّابقة ثابتة ، كما هو الظاهر ، فالتفصيل المذكور لا وجه له .
ثمّ انّ ما ذكرنا كله ، انّما هو فيما لو علم بكون العين في السّابق موقوفة ، وأمّا لو لم يعلم ذلك ، بل احتمل أن تكون العين التي تحت يد المستولي موقوفة ، فلا ريب في اعتبار اليد هنا وعدم اعتناء العقلاء بهذا

385