وجاء في فتح القدير للحنفية : « لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه إلَّا النسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي ، فإنه يسعه أن يشهد بهذه الأشياء إذا أخبره من يثق به » .
ثم اختلف الإمامية فيما بينهم : هل للشاهد أن يشهد بعلمه إطلاقا سواء أحصل له العلم من المشاهدة والعيان ، أم من غيره ، أو لا يجوز له إلَّا مع العلم الحاصل بالحس والعيان فقط ؟ .
قال صاحب الجواهر : يكفي مجرد العلم من أي طريق حصل ، بل قال جماعة منهم صاحب المستند : تجوز الشهادة اعتمادا على الاستصحاب ، كما لو علم أن الدار كانت فيما مضى لزيد . وبعد أمد طلبه للشهادة ، فيستصحب بقاء الملك ، ويشهد به شهادة مطلقة ، مع أنّه يحتمل أن زيدا قد باع ، أو وهب الدار .
هذا ، بالقياس إلى شهادة الشاهد ومصدرها ، وأمّا بالقياس إلى الحاكم فإن عليه أن يفترض أن الشاهد شهد عن علم لا عن ظن أو احتمال ، لأن الشهادة مشتقة من المشاهدة ، وهي العلم بالذات . ولكن ليس معنى شهادة الشاهد عن علم أن الحاكم ملزم بقبولها ، والحكم بموجبها ، إذ لا ملازمة عقلا ، ولا شرعا بين أن تكون الشهادة عن علم ، وبين وجوب العمل بها [1] . ويتفق هذا من بعض الوجوه مع القوانين الحديثة التي نصت على أن الشهادة يترك تقديرها للحاكم .
وليس معنى افتراض صدور الشهادة عن علم ، وعدم وجوب السؤال عن السبب أن الحاكم لا يجوز له أن يسأل الشاهد ، بل له أن يسأله عنه وعن غيره ،

[1] قال الملا علي في كتاب القضاء : « الظاهر من أداء الشهادة أنّها عن جزم ما لم يعلم الخلاف » . وقال صاحب ملحقات العروة : « ان المعلوم من طريقة الشرع حمل كلام الشاهد على الواقع ولذا لا يجب سؤاله عن السبب » وأراد بالواقع الواقع عند الشاهد . وقال صاحب المستند ج 2 : باب القضاء والشهادات : « ان جواز الشهادة لا يستلزم جواز الحكم » .

93