والأولى أن يترك تقدير ذلك إلى القاضي ، فقد يرى من ظروف الدعوى وملابساتها أن يعتبر الساكت ناكلا ، وقد يرى تكليف المدعي بالإثبات .
نفي العلم :
إذا قال المدعى عليه : لا أعلم بأن هذه الدعوى حقّ ، أو باطل . فعلى القاضي - والحال هذه - أن يسأل المدعي : هل تصدقه في دعوى الجهل ، أو تكذبه ، وتجزم بأنه يتجاهل ؟
فإن صدقه فلا تسمع الدعوى إلَّا مع البينة ، حيث لا يمكن فصل الخصومة إلَّا بها ، لأن اليمين على نفي الواقع لا تتجه على المدعى عليه ، لجهله به ، وكذا اليمين على نفي العلم ، لأن المفروض أن المدعي يصدقه عليه ، ولا يمكن رد اليمين على المدعي ، لأن الرد فرع عن توجهها إلى المدعى عليه . فينحصر طريق الإثبات إذن بالبينة لا غير .
وكذا يكون الحكم لو قال المدعي : وأنا أيضا لا أعلم : هل يجهل المدعي ، أو يتجاهل ؟
أما إذا ادعى عليه العلم بحقه ، وقال : أنّه يتجاهل ، وليس بجاهل ، فله ، والحال هذه ، تحليفه على نفي العلم ، فان نكل المدعى عليه عن اليمين والرد معا حكم عليه ، وان حلف لم يحكم عليه بشيء . ولكن الدعوى لا تسقط بهذه اليمين سقوطا نهائيا ، بل مؤقتا بحيث إذا توفرت البينة للمدعي بعد ذلك جاز له إقامة الدعوى من جديد ، والأدلاء ببينته ، إذ المفروض أن المدعى عليه لم يحلف على نفي الواقع بما هو ، بل على « نفي العلم » وهو يعلق الدعوى ، ولا يفصلها من الأساس .

79