الغرس مالك الأرض في الفرض الأول ، يجب عليه الأرش بقاعدة الاتلاف ، بخلاف قلعه في الفرض الثاني ، وأما لو قطعه مالكه ، فعليه طم الحفر على التقديرين ، هذا فيما إذا لم يكن أحدهما حين الغرس غاصبا ، وإلا فلا إرش على تقدير غاصبية صاحب الغرس كما إنه لا يجب الطم ، على تقدير كون مالك الأرض غاصبا ، فإنه ليس لعرق الظالم حرمة ، فتلخص إن مالك الشجرة غير مسلط على إبقائها في ملك الغير بدون رضاه ، لكنه مسلط على قلعها ، وليس صاحب الأرض مسلطا على المنع عن القلع ، كما إنه مسلط على تخلية أرضه منها ، فكل من المالكين إذا أعمل سلطنته ، يضمن ما أتلفه على الغير ، فلو قلع الشجرة مالكها ، فعليه طم الحفر ، لأنه أتلف الهيئة الحاصلة من تساوى السطوح ، ولو قلعها صاحب الأرض ، فعليه تفاوت ما بين الشجرية والخشبية ، كل ذلك لقاعدة الاتلاف ، واحترام مال المؤمن عند عدم غاصبيته ، وأما لو كان مالك الأرض غاصبا للغرس ، ثم قلعه صاحبه ، أو كان الامر على العكس ، فلا ضمان على الحافر في الأول ، وعلى القاطع في الثاني ، لكون الغاصب مأخوذا بأشق الأحوال ، ولأنه ليس لعرق الظالم حق ، فقد تبين إن الحكم بالضمان على مالك الغرس ، أو الأرض ، وبعدمه في صورة كون المتلف منهما غاصبا ، موافق للقاعدة ، ولا احتياج في إثباته إلى دعوى حكومة لا ضرر ، وتعارض السلطنتين ، ثم لا يخفى إن الأقوال في الفرع كثيرة ، منها القول بأن مالك الشجرة مسلط على الابقاء بأجرة ، ومنها الفرق بين الشجرة والزرع ، فيجوز إبقاء الزرع وماله أمد محدود ، بلا أجرة وضمان ، نظرا إلى أن الاذن في الشئ إذن في لوازمه ، ويمنع عن إبقاء مثل الشجر ، والتحقيق ما عرفته من تسلط كل على القلع ، بمقتضى قاعدة السلطنة ، ومن ضمان أحد المالكين في بعض الصور ، ومن موارد التطبيق مسألة البقرة والخمرة ، وهذه المسألة لها صور عديدة ، فتارة يدخل البقر رأسه في خمرة الغير ، من دون أن يكون لصاحب الخمرة ، ولا لصاحب البقر تقصير وتعدي على الاخر ، وتارة يكون لتقصير منهما أو من أحدهما ، فيدخل صاحب البقر رأس البقر في خمرة الاخر ، أو يدخل صاحب الخمرة ، الخمرة على رأس البقر ، وعلى كل تقدير ، فتارة تكون قيمة كل منها مساوية مع قيمة الاخر ، وأخرى لا تكون كذلك ، بل تكونان مختلفتين ، وعلى جميع التقادير ، فتارة يمكن ذبح البقر

151