قاعدة :
المعتبر في الضمان بيوم التلف مطلقا ، وفي قول يفرق بين الغاصب وغيره فيضمن الغاصب الا رفع من القبض إلى حين التف وغيره يوم التلف . وفي قول الكل كذلك . وفي وجه يمتد إلى حين الرد ، وهو ضعيف .
نعم في المثلي يتوجه احتمالات : لو تلف عند الغاصب والمثلي موجود ثم لم يدفعه حتى تلف ، والأقرب أن المعتبر القيمة يوم الدفع .
وقد خرج من الضمان يوم التلف ضمان ولد الأمة إذا انعقد حرا ووجبت قيمته على الأب ، فإنها تعتبر عند الولادة لا حين الاحبال . وان قضية الأصل أن الاتلاف إنما حصل حين القاء النطفة ، فإنه لولا هذا العارض كانت رقا لمولى الأمة فانتقلت إلى الوالد 1 ) حينئذ .
قيل : والسر فيه أن النطفة حينئذ لا قيمة لها ، لكنه لما كانت مكملة بدم أمه وكان تكونه حيوانا بالقوى التي أودعها الله سبحانه وتعالى في الرحم صار كالشجرة المخلوقة من الثمرة 2 ) فهو من كسب أمه ، فلذلك قدر الاتلاف متأخرا إلى حين الوضع ، فكأنه رقيق إلى حين الوضع . ومن ثم تبع الولد أمه في أحكام كثيرة .
فان قلت : لم لا يقال إن الوجه في ذلك أن الولد كالجزء من الام ، فهو ملك لمالكها حين ينفصل ، فهنالك ينتقل إلى ملك الوالد ؟
قلت : يأبى ذلك الحكم بانعقاده حرا . نعم ذكر في بعض الموارد أنه رقيق وان يجب على الأب فكه عند الولادة . وعلى هذا لا يكون التلف الا حين الولادة

1 ) في ص : إلى الولد . 2 ) في ك . كالثمرة المخلوقة من الشجرة .

393