وفي نيل الأوطار [1] : ( إن الزوج إذا أعسر عن نفقة امرأته واختارت فراقه فرق بينهما وإليه ذهب جمهور العلماء على ما حكاه في فتح الباري ، وحكاه صاحب البحر عن الإمام علي عليه السلام ، وعمر ، وأبي هريرة ، والحسن البصري ، وسعيد بن المسيب ، وحماد وربيعة ، ومالك ، وأحمد بن حنبل ، والشافعي ، والامام يحيى ، وحكى صاحب الفتح عن الكوفيين أنه يلزم المرأة الصبر وحكاه في البحر عن عطاء ، والزهري ، والثوري ، والقاسمية ، وأبي حنيفة وأصحابه وأحد قولي الشافعي ) .
وتعرض لنقل أقوال الصحابة والتابعين وفقهاء العامة ابن حزم أيضا في كتاب المحلى [2] ثم إن القائلين بهذا القول اختلفوا في إنه هل للزوجة طلب الفسخ أو الطلاق أو هي مخيرة بينهما ؟ ففي نيل الأوطار [3] نقل للعامة في ذلك أقوالا ثلاثة وفي المغني [4] ( كل موضع يثبت لها الفسخ لأجل النفقة لم يجز إلا بحكم الحاكم . فإذا فرق بينهما فهو فسخ لا رجعة له فيه وبهذا قال الشافعي وابن المنذر ، وقال مالك : هو تطليقة وهو أحق بها إن أيسر في عدتها . . . ) .
فظهر بذلك إنه لا إجماع هناك في عدم خيار تخلف الشرط الضمني الارتكازي والصريح في عقد النكاح ، لكنه مخالف للروايات الآتية ، ومع ذلك يمكن القول بأن الشرط المرتكز هو أن يكون الخيار لها بالرجوع إلى الحاكم وفسخه ، وإن لم يتيسر فبنفس الزوج ، فلا مخالفة لمفاد الروايات

[1] نيل الأوطار 7 : 133 - 134 .
[2] ج 10 / 94 - 95 .
[3] نيل الأوطار 7 : 135 .
[4] المغني 9 : 248 - 249 .

301