وفي المسالك ما معناه : أن مع عدم تجاوز الحاجة وعدم علم التعدي وظنه [1] لا ضمان اتفاقا ، لعموم التسلط على ماله ، ولأنه لم يفرط ، وسببية الإتلاف ضعيفة بالأذن الشرعي . ومع التجاوز وعلم التعدي أو ظنه فلا شبهة في الضمان للتفريط والسببية . وإن انتفى أحد الأمرين دون الاخر ، ففيه قول للمحقق والعلامة في القواعد والإرشاد بعدم الضمان ، لأنه مأذون شرعا ، ولا يعد مع عدم التجاوز أو مع عدم العلم أو الظن تفريطا ، ولأصالة البراءة . وقول للعلامة في التحرير والشهيد في الدروس : بالضمان ، للسببية .
ثم قال : ويرجح هذا القول في بعض أفراده ، وهو ما لو علم التعدي فتركه اختيارا وإن كان فعله بقدر حاجته ، لأن ترك قطعه مع علم التعدي إلى الغير وقدرته على قطعه تعد محض . نعم ، مع عدم العلم ولا الظن قد يشكل الضمان على تقدير تجاوز الحاجة ، لأن فعله مأذون فيه على التقديرين ولا تفريط حينئذ [2] .
إذا عرفت هذا ، فنقول : تصرف المالك في ملكه إما أن يكون لحاجة أو بدونها ، والحاجة أيضا قسمان : إما جلب نفع أو دفع ضرر .
وعلى التقادير : إما أن يكون الضرر الواقع على الجار من هذا الفعل ضررا عينيا كما إذا حفر بئرا يوجب سقوط جدار الجار ونحو ذلك ، أو ضررا حكميا كما إذا على جداره وبنى فوقه غرفة تمنع عن إشراق الشمس والقمر على دار الجار ، ويصير سببا لاحتباس الهواء فيها ، وذلك مما يوجب نقصا في قيمتها ومنافعها .
وعلى التقادير : إما أن يكون هذا الضرر يستند إلى نفس فعل المتصرف في ملكه - كما إذا حفر بئرا أو بالوعة بحيث يكون مجرد الحفر موجبا للضرر وسقوط جدار الجار ، أو أرسل ماء ، أو أجج نارا بحيث يكون هذا الضرر ناشئا من نفس هذا الفعل - وإما أن يكون ناشئا من شئ آخر ترتب على ذلك ، فإنه متى ما جعل داره حماما أو بالوعة فبمرور الأيام واجتماع المياه والأمطار يوجب الضرر على

[1] في ( ن ) : أو ظنه .
[2] المسالك 2 : 257 ، كتاب الغصب .

331