سماوية لخبر : على اليد ما أخذت حتى تؤديه وحينئذ يضمنها ( بقيمتها ) متقومة كانت أو مثلية ( يوم تلفها ) هذا ما جزم به في الأنوار . واقتضاه كلام جمع ، وقال ابن أبي عصرون : يضمن المثلي بالمثلي وجرى عليه السبكي ، وهذا هو الجاري على القواعد فهو المعتمد . ولو استعار عبدا عليه ثياب لم تكن مضمونة عليه لأنه لم يأخذها ولم يستعملها بخلاف إكاف الدابة ، قاله البغوي في فتاويه .
تنبيه : يستثنى من ضمان العارية مسائل منها : جلد الأضحية المنذورة ، فإن إعارته جائزة ولا يضمنه المستعير إذا تلف في يده . ومنها المستعار للرهن إذا تلف في يد المرتهن فلا ضمان عليه ولا على المستعير .
ومنها ما لو استعار صيدا من محرم فتلف في يده لم يضمنه في الأصح . ومنها ما لو أعاره الإمام شيئا من بيت المال لمن له حق فيه فتلف في يد المستعير لم يضمنه . ومنها ما لو استعار الفقيه كتابا موقوفا على المسلمين لأنه من جملة الموقوف عليهم ، أما ما تلف بالاستعمال المأذون فيه فإنه لا يضمنه للاذن فيه .
تتمة : لو قال من في يده عين كدابة وأرض لمالكها . أعرتني ذلك ، فقال له مالكها : بل أجرتك أو غصبتني . ومضت مدة لمثلها أجرة صدق المالك كما لو أكل طعام غيره وقال كنت أبحته لي وأنكر المالك ، أما إذا لم تمض مدة لمثلها أجرة والعين باقية فيصدق من بيده العين بيمينه في الأولى ، ولا معنى لهذا الاختلاف في الثانية . ولو ادعى المالك الإعارة وذو اليد الغصب فلا معنى للنزاع فيما إذا كانت العين باقية ولم تمض مدة لها أجرة ، فإن مضت فذو اليد مقر بالأجرة لمنكرها ، ولو اختلف المعير والمستعير في رد العارية صدق المعير بيمينه لأن الأصل عدم الرد ، ولو استعمل المستعير العارية جاهلا برجوع المعير لم تلزمه أجرة . فإن قيل : الضمان لا فرق فيه بين الجهل وعدمه أجيب بأن ذلك عند عدم تسليط المالك وهنا بخلافه ، والأصل بقاء السلطنة وبأن المالك مقصر بترك الاعلام .
فصل : في الغصب وهو لغة أخذ الشئ ظلما ، وقيل أخذه ظلما جهارا ، وشرعا استيلاء

306