قلت : ما بحثه مستفاد من كلام الكافي كما هو غير خافي .
أقول : وهذا كله إذا لم يثبت وكالته بالبينة ، فلو أقام بينة بأنه وكيل بقبضهما فإنه يؤمر بدفعها ، فلو امتنع مع ذلك ضمن إذا كان بعد حكم الحاكم الشرعي المستوفى شرائطه الشرعية ، فلو أقامها ولم يقض عليه بالدفع لا يضمن . تأمل . قوله : ( خلافا لابن الشحنة ) فيه أن ابن الشحنة نقل رواية عن أبي يوسف أنه يؤمر بالدفع فقط ، وما هنا هو المذهب المشهور فلا معارضة ، ومنه يعلم أن ما ادعاه السيد الحموي من أنه لا يؤمر بالدفع إليه إجماعا فيه نظر . أبو السعود . قوله : ( مطلقا ) أي صدقه أو كذبه أو سكت . قوله : ( لما مر ) من أنه يكون ساعيا في نقض ما أوجبه للغائب . قوله : ( وكذا الحكم لو ادعى شراءها من المالك ) أي مثل ما ذكر من الحكم لو ادعى رجل شراء الوديعة من المالك وصدقه المودع .
قوله : ( لم يؤمر بالدفع إليه ) لأنه ما دام حيا كان إقرارا بملك الغير ، لأنه من أهله فلا يصدقان في دعوى البيع عليه . قوله : ( لأنه إقرار على الغير ) أي بأنه باع ماله : أي أو أنه وكله في قبضه فهو علة للمسألتين . قوله : ( ولو ادعى ) أي الوارث أو الموصى له لا الوكيل كما توهمه العيني ، لان المودع لا يؤمر بالتسليم إلى مدعي الوكالة أصلا . ح . وفيه أن الوكيل بهذه الدعوى صار وارثا أو موصى له وخرج عن الوكالة . قوله : ( لاتفاقهما على ملك الوارث ) أو الموصى له وينظر ما الفرق بين مدعي الإرث ومدعى الوصية ومدي الشراء ، وإن علل في مسألة الشراء بأنه إقرار على الغائب بالبيع فهما أيضا إقرار على المودع بالموت وبأن هذا وارثه ، فليتأمل . قوله : ( إذا لم يكن على الميت دين مستغرق ) فإن كان ودفع الوديعة إلى الوارث بغير أمر القاضي ضمن ، ولو أدى مديون إلى الوصي يبرأ أصلا .
جامع الفصولين . ولعل المراد بالمستغرق ما يحتاج كلها أو بعضها في قضائه ط . وكذا يضمن إن لم يكن مستغرقا ودفع إلى الوارث بلا أمر القاضي على ما يستفاد من سياق كلام البحر معزيا إلى جامع الفصولين . قوله : ( ولا بد من التلوم فيهما ) أي في صورتي الوارث والموصى له ولم يبين مدة التلوم ، والظاهر تفويضه إلى رأي القاضي ، وقد تقدمت هذه المسائل في متفرقات القضاء وتقدم الكلام عليها .
قوله : ( لا يؤمر به ) أي بالدفع لعدم اتفاقهما على ملك المدعي ، ولو لم يقل في صورة دعوى الوصية لم يترك وارثا لم يكن ذو اليد خصما وقيد بدعوى الإرث والوصية للاحتراز عن دعوى الايصاء إليه ، فإنه لو ادعى الايصاء إليه وصدقه ذو اليد لم يؤمر بالدفع له إذا كان عينا في يد المقر لأنه أقر أنه وكيل صاحب المال بقبض الوديعة أو الغصب بعد موته فلا يصح ، كما لو أقر أنه وكيله في حياته بقبضها ، وإن كان المال دينا على المقر فعلى قول محمد الأول يصدق ويؤمر بالدفع إليه ، وعلى قوله الأخير وهو قول أبي يوسف لا يصدق ولا يؤمر بالتسليم إليه ، وإن كان إقرارا على نفسه لكنه إقرار على الغائب من وجه ودعوى لبراءة نفسه بدفع المال له ، فإنه لو تحقق موته ما برئ بالدفع إليه بصحة أمر القاضي بذلك ، حتى لو حضر الوارث وأنكر وصايته لا يلتفت إليه ولا له ولاية اتباع الغريم فيؤدي إلى أن يبرأ من الدين بلا حجة ، بخلاف ما لو أقر بوكالته في حياته ، لأنه لو حضر وأنكر كان له أن يتبعه بدينه

804