الدرر : أي لم يؤخذ منه كفيل بالنفس عند الامام ، وقالا يؤخذ ا ه‌ . وهذا ظاهر في أنه على قولهما يؤخذ كفيل بالنفس ، ثم رأيته لتاج الشريعة أبو السعود عن شيخه ولم يره في البحر فتوقف في أنها بالمال أو بالنفس ا ه‌ سيدي ، فافهم . واقتصر على نفي التكفيل لان القاضي بعد يتلوم كما ذكره الشارح بعد ، ولا يدفع إليه حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيره ولا غريم له اتفاقا ، لأنه من باب الاحتياط لنفسه بزيادة علم بانتفاء الشريك المستحق معه بقدر الامكان كما في غاية البيان . قوله :
( خلافا لهما ) أي لاحتمال أن يكون له وارث أو غريم آخر . قوله : ( لجهالة المكفول له ) علة لقوله لم يكفلوا ولأن حق الحاضر ثابت قطعا أو ظاهرا فلا يؤخر لأجل الموهوم ، كذا قالوا : ( ويتلوم القاضي ) أي يتأنى في تأخير القضاء إلى المدة المتقدم بيانها لا في الدفع بعد القضاء . والمسألة على وجوه ثلاثة تقدم بيانها عن الصدر الشهيد ، وسيأتي شئ منها قبيل باب الشهادة على الشهادة إن شاء الله تعالى . قوله : ( مدة ) تقدم أنها مفوضة إلى رأي القاضي ، وقدرها الطحاوي بحول ، وعلى عدم التقدير حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيره أو لا غريم له آخر ، قوله : ( ولو ثبت ) أي ما ذكر من الورثة أو الغرماء . قوله : ( بالاقرار ) أي بالإرث أو بالدين وهو محترز قوله بشهود . قوله : ( كفلوا اتفاقا ) يعني والخلاف فيما إذا ثبت الدين والإرث بالشهادة ولم يقل الشهود لا نعلم له وارثا غيرهم ، أما إذا ثبت بالاقرار يؤخذ كفيل بالاتفاق . قوله : ( ولو قال الشهود ذلك ) أي لا نعلم له وارثا أو غريما غيره .
قوله : ( لا ) أي لا يؤخذ منهم كفيل سواء كان وارثا يحجب بحال أو لا . قوله : ( اتفاقا ) تقدم بيان الصور في الحاصل . قوله : ( ادعى ) قال في جامع الفصولين من الرابع : ادعى عليهما أن الدار التي بيدكما ملكي فبرهن على أحدهما ، فلو الدار في يد أحدهما بإرث فالحكم عليه حكم على الغائب إذ أحد الورثة ينتصب خصما عن البقية ، ولو لم يكن كل الدار بيده لا يكون قضاء على الغائب بل يكون قضاء بما في يد الحاضر على الحاضر ، ولو بيد أحدهما بشراء لا يكون الحكم على أحدهما حكما على الآخر ا ه‌ . قوله : ( إرثا ) قيد به لأنه لو شراء لا يكون الحاضر خصما عن الغائب كما تقدم . قوله :
( مشاعا ) يعني ينتفع به انتفاع المشاع لا أنه يقسمه ويفرزه لأنه سيأتي في القسمة ، فإن برهن وارث واحد لا يقسم إذ لا بد من حضور اثنين ولو أحدهما صغيرا أو موصى له . قوله : ( جحد ذو اليد دعواه أو لم يجحد ) هذا التعميم غير صحيح بعد قوله وبرهن عليه لان البرهان يستلزم سبق الجحد ، وقد أجمعوا أنه لا يؤخذ الكفيل في صورة الاقرار . والصواب أنه يبدل قوله وبرهن عليه بقوله : وثبت ذلك فيشمل الثبوت بالاقرار ولا كفيل فيه اتفاقا وبالبينة وفيه الخلاف ، وحينئذ يسقط قوله جحد دعواه أو لم يجحد ا ه‌ ط . وأجاب عنه سيدي الوالد بأن هذا التعميم راجع إلى قوله وترك باقيه أشار به إلى الخلاف ، فافهم .
أقول : عبارة الهداية والمجمع والبحر وغيرها تساوي عبارة المصنف وهي عبارة متن الدرر ، وكأنهم تساهلوا في ذلك لوضوح المراد . ويمكن أن يجاب عنه بأن قوله وترك باقيه مستأنف ليس من تمام حكم البرهان ، ويكون المراد بيان مسألة وفاقية وهي أخذ المدعي النصف إذا برهن ، ومسألة خلافية

452