يحجب أو لا . قال في آخر الفصل الثاني عشر من جامع الفصولين رامزا إلى الأصل الوارث لو كان محجوبا بغيره كجد وجدة وأخ وأخت لا يعطى شيئا ما لم يبرهن على جميع الورثة : أي إذا ادعى أنه أخو الميت فلا بد أن يثبت ذلك في وجه جميع الورثة الحاضرين أو يشهد أنهما لا يعلمان وارثا غيره ، ولو قالا لا وارث له غيره تقبل عندنا لا عند ابن أبي ليلى لأنهما جازفا ، ولنا العرف . فإن مراد الناس به لا نعلم له وارثا غيره ، وهذه شهادة على النفي فقبلت لما مر من أنها تقبل على الشرط ولو نفيا وهنا كذلك لقيامها على شرط الإرث ، ولو كان الوارث ممن لا يحجب بأحد ، فلو شهدا أنه وارثه ولم يقولا لا وارث له غيره أو لا نعلمه يتلوم القاضي زمانا رجاء أن يحضر وارث آخر ، فإن لم يحضر يقض له بجميع الإرث ، ولا يكفل عند أبي حنيفة في المسألتين : يعني فيما إذا قالا لا وارث له غيره أو لا نعلمه ، وعندهما : يكفل فيهما . ومدة التلوم مفوضة إلى رأي القاضي ، وقيل حول ، وقيل شهر وهذا عند أبي يوسف . وأما أحد الزوجين لو أثبت الوراثة ببينة ولم يثبت أنه لا وارث له غيره ، فعند أبي حنيفة ومحمد : يحكم لهما بأكثر النصيبين بعد العلوم . وعند أبي يوسف : بأقلهما وله الربع ولها الثمن ا ه‌ ملخصا . وإن تلوم ومضى زمانه فلا فرق بين كونه ممن يحجب كالأخ أو ممن لا يحجب كالابن ، كما في البزازية من العاشر في النسب والإرث .
قال الصدر الشهيد : وحاصله المدعي لو برهن أنه مات مورثه ولم يذكروا عدد الورثة ولا قالوا لا نعلم له وارثا فإنه لا يقضى له ، وإن بينوا عددهم وقالوا لا نعلم له وارثا غير ما ذكر ، فإن كان ممن لا يحجب فإنه يقضي له القاضي ولا يتأنى ولا يكفل ، وإن كان ممن يحجب بحال تأنى ثم قضى ، وإن شهدوا أنه ابنه أو وارثه وأنه مات وتركه ميراثه له ولم يقولوا لم نعلم له وارثا غيره تلوم القاضي زمانا ثم قضى ، ولا يؤخذ منه كفيل عند الامام خلافا لها ، ويدفع لاحد الزوجين أوفر النصيبين عند أبي يوسف ، وعند محمد أقلهما ا ه‌ .
وروي عن الامام أنه قال في أخذ الكفيل : هذا شئ احتاط به بعض القضاة وهو ظلم ، وعنى بالبعض ابن أبي ليلى قاضي الكوفة . وأورد أنه مجتهد والمجتهد مأجور ، وإن أخطأ فلا وجه لنسبته إلى الظلم . وقد قال الامام : كل مجتهد مصيب والحق عند الله واحد : أي مصيب في اجتهاده بحسب ما عنده ، وإن أخطأ الحق في الواقع . والجواب ما قاله في التلويح : المخطئ في الاجتهاد لا يعاتب ولا ينسب إلى الضلال بل يكون معذورا ومأجورا ، إذ ليس عليه إلا بذل الوسع وقد فعل ، فلم ينل لخفاء دليله إلا أن يكون الدليل الموصل إلى الصواب بينا فأخطأ المجتهد لتقصير منه وتركه المبالغة في الاجتهاد فإنه يعاتب ، وما فعل من طعن السلف بعضهم على بعض في المسائل الاجتهادية كان مبنيا على أن طريق الصواب بين في زعم الطاعن ا ه‌ : أي ومنه طعن الامام على ابن أبي ليلى ، وانظر ما سيأتي قبيل باب الشهادة على الشهادة . قوله : ( كذا نسخ المتن ) أي بإسقاط لا ، والحق ثبوتها كما في سائر الكتب .
سيدي . قال ط : ولعله فيما وقع له ، والذي بيده فيما ذكر لا ، وكلام المصنف في الشارح مثله .
واعلم أن مفهوم المتن أمران : سكوتهم ، وقولهم لا نعلم ، ولم يكفلوا فيهما عند الامام . وقال الصاحبان : يكفلون في صورة السكوت إلا إذا قالوا لا نعلم ، فعدم الكفالة في الثاني متفق عليه ، وهو مراد الشارح في قوله ولو قال الشهود ذلك ويكون تفريعا على غير المتن . قوله : ( لم يكفلوا ) مبني للمجهول مضعف العين والواو للورثة أو الغرماء : أي لا يأخذ القاضي منهم كفيلا ح . قال في

451