يضمن أصلا هو أن الآمر متسبب ومشرع الجناح مباشر ، بخلاف الحافر فإنه متسبب أيضا ، والمتسبب يضمن إذا كان متعديا ، والمتعدي هنا هو الآمر فقط . إتقاني ملخصا . وفي المغرب : الفناء سعة أمام البيوت ، وقيل : ما امتد من جوانبها . قوله : ( فما أغره ) كذا وقع له في شرح الملتقى ، والفعل متعد بنفسه من غير همز ، قال في القاموس : غره : خدعه اه‌ ط . قوله : ( وظاهره ) أي التقديم المأخوذ من قدم ترجيحه على الاستحسان أو هذا وإن ظهر في عبارة الملتقى لا يظهر في عبارة غيره خصوصا صاحب الهداية فإنهما يؤخران دليل المعتمد ، وقد أخر الاستحسان مع دليله . أفاده ط . قوله : ( أو في ملكه ) وكذا إذا حفر في فناء له في حق التصرف بأن لم يكن للعامة ولا مشتركا لأهل سكة غير نافذة .
ملتقى . قوله : ( وكذا كل ما فعل في طريق العامة ) أي من إخراج الكنيف والميزاب والجرصن وبناء الدكان وإشراع الروشن وحفر البئر وبناء الظلة وغرس الشجر ورمي الثلج والجلوس للبيع : إن فعله بأمر من له ولاية الامر لم يضمن ، وإلا ضمن . أفاده في العناية . قوله : ( فتعمد الخ ) تفريع على قوله : أو وضع خشبة الخ قال الرملي : ويتعين حذفه لأن الضمان منتف بالتعمد المذكور ، وإن كان الوضع بإذن الامام اه‌ . لكنه يعلم بالأولى ، على أن هذا إنما يتأتى في قوله بلا إذن الإمام ، أما قوله ( فتعمد ) فإنه يفسد المعنى بحذفه . تأمل . قوله : ( لان الإضافة الخ ) تعليل للمسألتين الأخيرتين ، وعلة الأوليين عدم التعدي كما في التبيين . قوله : ( من الفيافي ) قال في القاموس : الفيف : المكان المستوي ، أو المفاز لا ماء فيها كالفيفاة والفيفاء ويقصر ، جمعه أفياف وفيوف وفياف اه‌ . قوله : ( لم يضمن ) لأنه غير متعد فيه لأنه يملك الارتفاق بهذا الموضع نزولا وربطا للدابة وضربا للفسطاط من غير شرط السلامة لأنه ليس فيه إبطال حق المرور على الناس ، فكان له حق الارتفاق من حيث الحفر للطبخ أو الاستقاء فلا يكون متعديا . بزازية . قوله : ( قلت الخ ) من كلام المجتبي ، وقد نقل في المجتبى عن بعض الكتب تقييد الحفر في الفيافي بما إذا كان في غير ممر الناس ، ثم نقل عن كتاب آخر بدون هذا القيد ، ثم قال : قلت : وبهذا عرف الخ ، فالإشارة إلى ما نقله ثانيا ، وهو ما اقتصر عليه الشارح .
وحاصله : أنه على الأول يضمن لو حفر في محجة الطريق بحيث يمر الناس والدواب عليها ، لا إن حفر يمنة أو يسرة بحيث لا يمر عليها ، وهو ما في البزازية عن المحيط . وعلى الثاني : لا يضمن مطلقا لامكان العدول من المار عن مكان الحفر . قال ط : ولكنه لا يظهر في نحو الظلمة والبهائم المارة

169