عليه ) تبع في القهستاني . والذي في الكفاية والعناية وغيرهما أنه يؤخذ بالمتيقن كقتل عبد خنثى خطأ ، ولو ضاع الجنين ووقع النزاع في قيمته باعتبار لونه وهيئته على تقدير حياته فالقول للضارب لانكاره الزيادة . قوله ، ( كما إذا ألقى بلا رأس ) تنظير لا تمثيل .
أقول : وسيأتي أن ما استبان بعض خلقه كتام الخلقة ، ولعل المراد بعد استبانة الرأس إذ لا حياة بدونه ، بخلاف غيره من الأعضاء . تأمل . قوله : ( في مال الضارب ) لان العاقلة لا تعقل الرقيق .
اختيار . تأمل . وقوله : للأمة كذا في بعض النسخ وهو متعلق بالضرب . قال ط : وهذا حكم الجنين ، وأما إذا ماتت الام : قال في الهندية عن الذخيرة : قال أبو حنيفة : على الضارب قيمة الام في ثلاث سنين اه‌ فليتأمل اه‌ .
أقول : والحاصل أن الجنين كعضو منها ، وسيأتي آخر المعاقل أن الحر إذا جنى على نفس عبد خطأ فهي على عاقلته إذا قتله ، لان العاقلة لا تتحمل أطراف العبد . قوله : ( به ) أي بنقصان الولادة .
قوله : ( وإلا ) بأن انتقصت عشرة مثلا وقيمة الجنين خمسة فعليه عشرة . قوله : ( وقال أبو يوسف الخ ) هذا غير ظاهر الرواية عن أبي يوسف . قال في المبسوط : ثم وجوب البدل في جنين الأمة قول أبي حنيفة ومحمد ، وهو الظاهر من قول أبي يوسف . وعنه في رواية أنه لا يجب إلا نقصان الام إن تمكن فيها نقص ، وإن لم يتمكن لا يجب شئ . عناية . قوله : ( بعد ضربه ) فلو حرره قبله وله أب حر ففيه الغرة للأب دون المولى . تتارخانية . قوله : ( ضرب بطن الأمة ) بدل من قوله : ضربه وأشار إلى أن المصدر مضاف لمفعوله ، ويجوز عود الضمير إلى الجنين ، فيتحد مرجع الضمائر . تأمل . قوله : ( للمولى ) قال أبو الليث : لم يذكر محمد أنها للمولى أو لورثة الجنين ، ، فيجوز أن يقال أنها للمولى لاستناد الضمائر إلى الضرب ووقت الضرب كان مملوكا . إتقاني ملخصا . وذكر في التتارخانية اختلاف المشايخ فيه : فقيل : لورثته ، وقيل : للجنين . قوله : ( لان المعتبر حالة الضرب ) لأنه قتله بالضرب السابق وقد كان في حالة الرق ، فلهذا تجب القيمة دون الدية ، وتجب القيمة دون الدية وتجب قيمته حيا لأنه صار قاتلا إياه وهو حي ، فنظرنا إلى حالتي السبب والتلف . هداية يعني أوجبنا القيمة دون الدية اعتبارا بحالة الضرب ، وأوجبنا قيمته حيا لا مشكوكا في حياته باعتبار حالة التلف ، إذ لو اعتبر حالة الضرب فقد جاز أن لا يكون حيا فلا تجب قيمته بل تجب الغرة . كفاية ملخصا . قوله : ( ففيه الكفارة ) لأنه أتلف آدميا خطأ أو شبه عمد .
قوله : ( كذا صرح به في الحاوي القدسي ) أقول : وكذا صرح به في الاختيار كما قدمناه عنه ، وسيذكره

161