استثناء التّولية ( 1 ) أقول لا أولويّة فيما ذكره لأنّ الفرق الَّذي ذكره إنّما هو بين البيع مع التّعرّض للكيل وبين البيع بدون التّعرّض له والنّسبة بين الأوّل وبين المرابحة وكذا بين الثّاني وبين التّولية عموم من وجه فتأمّل قوله وبالجملة فليس في الصّحيحة تعرّض إلى آخره ( 2 ) أقول يكفي في التّعرّض لذلك ترك الاستفصال عن كيفيّة المعاملة في البيع الأوّل وأنّ المبيع فيه كيل ثمّ بيع أو بيع على أنّه كيل كذا < صفحة فارغة > [ القول في وجوب القبض ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ مسألة يجب على كلّ من المتبايعين تسليم ما استحقه الآخر بالبيع ] < / صفحة فارغة > قوله يجب على كلّ من المتبايعين تسليم إلى آخره ( 3 ) أقول موضوع المسألة صورة إطلاق العقد ثمنا ومثمنا وعدم تقييد تسليم أحدهما بأجل خاصّ أو قبل تسليم الآخر ضرورة عدم وجوب التّسليم على من قيّد أداء ما انتقل عنه بوقت أو بما بعد تسليم الآخر قبل تحقّق القيد وحينئذ نقول إنّ في المسألة صورا لأنّه إمّا أن يطلب كلّ منهما صاحبه تسليم ما عنده وإمّا لا يطالب واحد منهما وإمّا يطالب أحدهما دون الآخر الَّذي ينبغي أن يقال بوجوب التّسليم عليه على خلاف أصالة البراءة عنه هو من طولب بذلك إذ لا دليل عليه إلَّا اقتضاء إطلاق العقد وهو لا يقتضي وجوبه إلَّا مع المطالبة وذلك لأنّ إطلاقه وعدم تقييده بما ذكر لا يقتضي وجوب التّسليم ابتداء وبلا وساطة شيء آخر وإنّما يقتضيه بواسطة اقتضائه جواز المطالبة المقتضية لوجوب التّسليم ومن استند إلى اقتضاء العقد لذلك إن أراد وجوبه في صورة مطالبة كلّ منهما الآخر بذلك فهو حقّ متين وإن أراد وجوبه مطلقا ولو مع عدم المطالبة منهما أو أحدهما ففيه نظر لعدم الدّليل عليه في قبال أصل البراءة إذ قد مرّ أنّه ليس في إطلاق العقد اقتضاء لذلك إلَّا بواسطة اقتضائه للمطالبة والمفروض عدم المطالبة والشّاهد على ما ذكرنا أنّ اقتضاء إطلاق العقد لوجوب التّسليم ليس إلَّا كاقتضائه للنّقد بل هذا من شئوناته وقد تقدّم عن العلَّامة في المسألة الأولى من مسائل النّقد والنّسيئة وقرّره المصنّف عليه أنّ مقتضاه وجوب الخروج عن العهدة عند المطالبة قوله ولعلّ وجهه دعوى انصراف إلى آخره ( 4 ) أقول يمكن أن يكون وجهه أنّ التّقابض الخارجي بعد أن كان باقتضاء إطلاق العقد فلا بدّ أن يكون على طبق مقتضى العقد والَّذي ينشأ بالعقد هو إعطاء المبيع وأخذ الثّمن من طرف البائع وقبول ذاك المعنى من طرف المشتري وما يكون على طبق هذا الإنشاء إنّما هو دفع المبيع ثمّ أخذ الثّمن لا العكس كما عن أبي حنيفة ومالك ولا كون الدّفعين في عرض واحد كما عليه الأكثر ولعلَّه إلى هذا ينظر تعليل الشّيخ بأن يكون مراده أنّ الثّمن إنّما يستحقّ البائع على أخذه بحسب إنشائه لأجل إعطائه المبيع للمشتري والمشتري إنّما يقبل هذا الإنشاء الصّادر من البائع ولا ينشأ إنشاء آخر مثله فيجب من جهة لزوم التّطابق بين الإنشاء وبين العمل عليه تسليم المبيع أوّلا للمشتري ليستحقّ الثّمن كما في الإنشاء وبالجملة لا بأس بما عليه الشّيخ إلَّا أن يدّعى الإجماع على خلافه وهو بعد استدلالهم باقتضاء العقد لا حجّيّة فيه قوله قدّس سرّه وقال في التّذكرة توهّم قوم أنّ الخلاف في البدأة بالتّسليم إلى آخره ( 5 ) أقول الظَّاهر أنّ هذا مقابل لما استظهره من جماعة في قوله فيما سبق ثمّ إنّ ظاهر جماعة إلخ يعني خلافا لقوم حيث توهّموا كما في التّذكرة أنّ الخلاف في وجوب البدأة بالتّسليم على البائع كما عليه الشّيخ في الخلاف وعدم وجوبها كما عليه الأكثر ليس خلافا مستقلَّا بل إنّما هو بيان لمنشإ الخلاف في أنّ البائع هل له حقّ الحبس إلى أن يتسلَّم الثّمن أم لا فمن قال بوجوب البدأة عليه قال بعدم حقّ له فيه ومن قال بالعدم قال بثبوته له قوله ولعلّ الوجه فيه ( 6 ) أقول أي في جواز الحبس مع امتناع الآخر عن التّسليم ويمكن الخدشة في الوجه المزبور بمنع بناء العقد على التّقابض بالمعنى الَّذي ذكره بل بناؤه بمقتضى إطلاقه على عدم حقّ في الامتناع عن التّسليم لو طولب به وقضيّته ليس إلَّا وجوب التّسليم على كلّ منهما عند مطالبة الآخر فيرد عليه حينئذ ما أورده المحقّق الأردبيلي من أنّه لا يسقط التّكليف بأداء مال الغير عند المطالبة عن أحدهما بمعصية الآخر وأنّ ظلم أحدهما لا يسوّغ ظلم الآخر ويمكن أن يكون الوجه فيه حديث نفي الضّرر حيث إنّ في وجوب تسليم أحدهما مع امتناع الآخر ضررا على المسلَّم فيجوز حبسه دفعا للضّرر فتدبّر قوله وهذا ممّا يؤيّد أنّ حقّ الحبس لمجرّد ثبوت حقّ للحابس على الآخر إلى آخره ( 7 ) أقول الظَّاهر عندي أنّه إشارة إلى ما ذكره في التّذكرة من قوله ولو لم يتّفق إلى قوله لم يكن له الحبس أيضا وجه التّأييد أنّه لو كان حقّ الحبس لصرف ثبوت حقّ للحابس على الآخر من دون دخالة امتناع الآخر عن التّسليم لكان له الحبس بعد حلول الأجل مع التّسليم إليه ضرورة حقّ للحابس على الآخر لا يجوز الامتناع عن أدائه بعد حلول الأجل قوله ره بأنّ له مطالبة القابض إلى آخره ( 8 ) أقول لصاحب الممتنع عن إقباض ما عنده مطالبة الممتنع القابض ما له عند صاحبه بغير إذن من صاحبه بردّ ما قبضه بغير إذنه إلى آخره قوله ولا يحجر عليه إلى آخره ( 9 ) أقول أي لا يحجر على الآخر الَّذي لم يقبض ما عنده لصاحبه من التّصرّف صار عنده من العوض الَّذي تسلَّمه من صاحبه بابتدائه بالتّسليم إمّا لوجوبه عليه أو لتبرّعه به أو التّصرّف من مال آخر لذاك الآخر لعدم الدّليل على الحجر < صفحة فارغة > [ مسألة يجب على البائع تفريغ المبيع من أمواله ] < / صفحة فارغة > قوله وقد تقدّم عن التّذكرة ( 10 ) أقول يعني تقدّم حصول التّسليم بدون التّفريع عن التّذكرة ونظره في ذلك إلى ما ذكره في الفرع الأوّل بقوله قال في التّذكرة قوله وفي ثبوت الأجرة إلى آخره ( 11 ) أقول يعني في ثبوتها مع ثبوت الخيار فيما إذا اختار عدم الفسخ قوله وجه ( 12 ) أقول وجه منشئه صدق تفويت المنفعة وإتلافها الموجب للضّمان قوله ومن غيرها في الجملة ( 13 ) أقول يعني غير مال المشتري قوله لتقديم ضرر القلع إلى آخره ( 14 ) أقول علَّة لأوّل طرفي التّخيير المراد منه تخيير البائع كما يدلّ عليه قوله ويحتمل تخيير المشتري قوله وفتق الثّوب من هذا القبيل ( 15 ) أقول فتق الثّوب بالرّفع مبتدأ لا أنّه بالجرّ عطف على الباب حتّى يشكل الأمر ومن هذا القبيل يعني من قبيل الجدار مثل الباب والشّبابيك فالخلاف فيها جار فيه أيضا < صفحة فارغة > [ مسألة لو امتنع البائع من التسليم ] < / صفحة فارغة > قوله وهل عليه أجرة مدّة الامتناع ( 16 ) أقول فرض المسألة فيما لم يستوف المنافع مدّة الامتناع وإلَّا فلا شبهة في ضمانها وكون بدلها عليه في تلك المدّة قوله تردّدا ( 17 ) أقول

617